[编者按]本案是一起政府与社会资本合作的投资纠纷。申请人与被申请人签订了投资、建设某公路路段的《投资框架协议》，申请人负责投资和建设该路段，并取得建成后该路段的收费权;之后的七年里，申请人履行了自己的各项义务，但项目停滞导致最终清算。仲裁庭支持了申请人对投资以及预期利益损失的赔偿请求权，也维护了被申请人的合法权益。本案确实警示我们，法治任重道远，享有行政权力的政府在商业运作中必领坚守契约精神。

基本案情

2004年7月23日，被申请人某地政府通过《某某日报》刊登项目投资法人招标公告，拟以特许经营权方式对某公路路段新建工程的投资进行公开招商，经过考察选定Y公司与H公司组成的联合体为该项目的投资法人，同意其投资设立项目法人X公司,即本.案申请人。被申请人于2005年6月23日与Y公司签订了《投资 框架协议》，就X公司的具.体设立事项以及双方与投资相关的权利义务进行了约定。其中被申请人的义务主要包括:按照法律法规、通过合理的努力在其权力和管辖范围内给予X公司在项目设计、施工、运营、养护及管理中所必须的批准;协助其办理审批程序以获得本协议项下所需的其他批准: X公司设立后，被申请人与X公司签署前述路段的特许权协议，明确双方就该路段的建设、运营、维护等方面的权利义务。此，《投资框架协议》还约定该路段全长22.9公里(含四车道隧道一座580米)，建设技术等级为二级公路:建设估算约为22, 210万元:项目建成后，该项目所形成的资产所有权归被申请人，由X公司依法收费经营，收费经营期暂定27年(含建设期)等内容。2005年7月20日，被申请人又与Y公司签订补充协议，约定将之前《投资框架协议》中“建设技术等级为二级公路”修改为“建设技术等级为一级公路”。2006年12月1日，被申请人与Y公司签订补充协议，约定:根据《中华人民共和国合同法》及《投资框架协议》、补充协议，就《投资框架协议》未尽事宜进行磋商，在双方取得一致意见的基础上，共同签订以下补充协议条款:根据所在某省“十一五”规划的需要，将《投资框架协议》中约定的项目名称予以变更，Y公司应据此项目名称进行项目开工前的各项工作:还约定对项目的线路走向、建设规模及技术标准、投资总额、收费经营期限等予以变更并最终以某省发展和改革委员会下达的《工可批复》为准。
2005年7月，X公司即申请人依法设立，在补充协议中中还约定了将《投资框架协议》及补充协议中Y公司的相关权利义务移转给X公司。2006年，被申请人发文确立X公.司为上述路段的项目法人，并得到省发展改革委员会的批准。申请人按照《投资框架协议》及补充协议的约定开展了项目的前期工作，包括按照一级公路的标准编制项目工程的可行性研究报告，即第一次工程可行性研究报告，项目总投资估算8亿元并于2005年10月9日报送省、市有关部门审查;依照国家基本建设程序完成了项目立项前置专项审批，包括环境评价、地震灾害评价、地质安全性评.价、水土保持方案，建设用地预审等。后因该省“十一五交通规划”将该项目大部分路段列入规划，被申请人遂通知申请人将该项目重新立项，申请人又开展了各项项目变更工作，并提交了第二次工程可行性研究报告，项目总投资估算8.631亿元，又按照基本建设程序报送省、市有关部门审批。该省交通厅于2006年6月8日签发了该项目可行性研究报告审查意见的函，函告项目建设必要性、路线走向一级建设规模、主要技术指标及项目投资估算。全部由被申请人筹措建设。整体项目统一设站收费还贷，同时批复收费站。2006年7月10日，某工程咨询公司受省发改委委托对可行性报告进行评.估，其中对案涉项目的南段估算投资为8.8亿元。2006年12月26日，被申请人按照省交通厅、省发展计划委员会《关于加强我省投资经营性公路管理的通知》的规定与申请人签订了《特许经营权协议书(草案)》。2007年2月5日，省发改委批复该可行性报告，核准该项目路线走向及建设规模，其中涉及案涉项目的南段是18.225公里、估算投资8.7亿元、项目业主即申请人。项目建成后，按照国务院《收费公路管理条例》的规定，按程序申报审批设站、核定收费标准。

2006年8月开始，申请人展开了项目的招投标、勘察设计、工程监理、项目融资等工作，包括与某市政工程设计院签订勘察设计合同，合同总价870万元;与某工程监理公司签订委托监理合同，合同总价1100万;与三家工程公司签订工程施工承包合同，合同价分别为8600万元、9800万 元元、5800万元;与某建筑公司签订施工承包合同，合同价4800万元，与三家建设公司签订施工承包合同，合同价分别为4300万元、6100万元，3000万 等。2007年4月5日，某市政工程设计院编制完成了该项目的初步设计，经省交通厅审
查、省发改委同意，项目总概算核定金额是9.3亿元，此外，案涉路段的施工图设计也.完成。某工程监理公司于2007年10月5日进驻项目现场，因工程未开工，于2012年10月6日与申请人签订解除委托监理合同协议书，现场服务时间是34个月。2007年12月6日，申请人通过控股股东H公司的担保及日后获得的公路收费权作为质押与2公司签订案涉工程项目借款合同，向Z公司借款6.5亿元人民币用于项目投资，合同约定的借款期为36个月，提款期自2008年1月21日起至2009年6月20日止，借款人推迟提款的，应向出借
人支付逾期提款利息(逾期提款利息的利率=中国人民银行公布的1年期贷款利率与6个月至1年期的同档期存款利率差的0.7倍)。因案涉项目的特许经营权协议没有签订，项目未能进入开工实施阶段，导致借款从2009年6月20日开始逾期，经协商，最终以提高0.15倍利率为条件于2010年2月3日签订补充协议，将提款期延长至2011年1月20日。2011年初，因项目特许经营权协议仍然没有签订，项目依然不能进入开工实施阶段，申请人与出借人及担保人协商于2011年1月6日签订补充协议款，将提款期再次延长至2012年6月20日。因项目仍未开工，该借款合同于2012年6月20日自动解除。2012年9月25日被申请人向申请人发出关于终止案涉项目工程并要求进行项目终止清算。申请人于2012年10月13日正式复函被申请人，同意终止项目合作和对项目进行终.止清算，并向被申请人移交了资产。经双方共同委托，某会计事务司法鉴定所于2013年11月1日出具《司法会计鉴定报告》，对投资款、资金占用费及经济损失进行了司法会计鉴定，确认申请人的“投资款”为39, 483, 035.16元，“ 资金占用费”为12, 004, 956. 06元，“经济损失” 为24, 358, 491.00元。申请人与被申请人达成仲裁协议，将其纠纷提交西安仲裁委员会，主张被申请人返还其投资款、资金占用费:赔偿其经济损失3.9亿元，其中包含项目投资预期收益损.失3.71亿元以及承担本案仲裁费用。
仲裁庭意见及处理结果
评析
本案案情复杂，性质特殊，涉及的法律问题在深度和广度方面都颇有艰深之处。笔者作为该案的首席仲裁员，在裁决的过程中主要考虑了以下法律问题:
一、本案的法律适用
一、本案的法律适用法律的适用是指依据什么样的法律来确定当事人之间的法律关系。本案为一起投资纠纷，申请人为依法成立的x公司，其民事主体的身份无可置疑，而被申请人却是某政府。它们之间的争议能否适用《中华人民共和国合同法》成为本案面临的首要问题，这个问题如果不厘清，本案的裁决就难言合法性。
对于一方为民事主体，另一方为政府的合同，究竟如何适用法律，学界有三种不同的观点，一种观点认为，这类合同属于行政合同，合同的主体双方不是平等关系，合同的目的也不是民事合同所实现的双方当事人的私益，而是政府借助合同的外形实.现其国家或社会的公共利益。第二种观点认为，这类合同属于民事合同，因为政府之所以采用合同的形式与民事主体发生法律关系，就是因为这类合同往往以民事权利为标的，除了政府作为合同当事人的特殊身份，其他均应与普通民事合同相同，特别是当这类合同出现纠纷时，不会采用行政诉讼来解决，而是应当采用民事诉讼或仲裁的方式，这就形成了与行政案件最大的差别。并且这类合同同样应当遵循平等自愿，等价有偿的原则，如此定性这类合同也可以防止政府运用行政权力侵害对方的利益或以行政权力来寻租。第三种观点认为以上行政合同和民事合同说均有不足，行政合同说本身含义含混，学界对行政合同的性质未有定论。一方面，随着政府职能的转变，政府行政行为的方式也在变化，出现了体现柔性行政的行政指导和行政合同行为，其中的行政合同虽然其最终目的是实现国家或社会公共利益，但最直接的目的仍是要实施行政管理。对方当事人或许可以对合同内容有所选择，但基本无决定权，这就使行政合同实际上欠缺“合意”这个民事合同最本质的构成要素:另一方面，这类合同中政府又不可能像其他行政行为那样只考虑纯粹的国家或公共利益，而是要确保合同对方当事人利益的实现，可见行政合同说本身也是矛盾重重。而民事合同说则同样存在不足，这类合同主体双方的法律地位在客观上不平等，且合同本身涉及的多数事项均需行政许可或行政审批，因而很难以民事合同来对待。所以，这类合同应当作为一种新的、具有特殊性的合同类型来对待。
笔者认为，上述政府与民事主体之间的合同属于行政合同、民事合同，或新类型合同的不同观点，对我们确立本案的法律适用是有积极意义的:其条分缕析的思路提示我们对这类合同在适用法律时应当极为慎重，单纯从主体的不平等性、目的的公益.性以及合同形式本身，都不能直接得出法律适用的具体答案。我们应当从当事人之间的法律关系以及引发法律关系的最基本的法律事实出发，来确定本案法律的适用。
2005年6月20日，经被申请人的公开招商，申请人与其签署了《投资框架协议》，2005年7月20日和2006年12月1日又签订了两份补充协议书。《投资 框架协议》和两份补充协议是确定本案申请人与被申请人之间法律适用的直接依据，我们应当从它们入手分析本案应有的法律适用。笔者认为，以下四点可以说明本案适用《中华人民共和国合同法》的正确性:
首先，《投资框架协议》 和补充协议的内容是双方当事人意思表示达成的合意。申请人是为兴建涉案项目专门设立的项目公司，是被申请人通过合法程序确定的涉案.项目的投资和建设主体，由申请人负责实施涉案项目的投资、设计、施工、运营和维.护;涉案项目建成后，该项目所形成的资产所有权将归被申请人，由申请人在一定期.间内依法收费经营以取得投资和建设的回报。这些约定所产生的法律后果是清晰的，即被申请人以未来的公路收费权换取申请人对公路的投资和建设。可见，该《投资框架协议》及补充协议，均是双方当事人真实的意思表示:且意思表示经由《投资框架协议》和补充协议达成了合同应有的合意。这其间，被申请人作为政府一方可能在意思表示方面居于主导地位，但申请人与其签约也是基于其自身真实的意思表示，申请人既有缔约与否的选择权，也有具体合同内容表意的自由，并且本案《投资框架协议》及补充协议涉及相当多的技术和财务指标，这就弱化了意思表示方面的主观性和任意性，从而与当前大部分商事合同在意思表示方面并没有区别，更与普通行政行为那样体现政府的单方意思形成显著区别。具备意思表示且双方达成合意，也就使本案当事人之间的法律关系以合同看待具备了事实依据。
其次，《投资框架协议》 和补充协议的目的具备合法性。被申请人为获取案涉项目的投资和建设而出让一定期间的特许经营权，该行为的目的确实涉及公共利益而非政府本身的私益;然而，从被申请人作为政府的法律地位看，政府就是担当着实现公共利益职能的特殊主体:但政府实现其公共利益目的，手段本身可以多元化，既可以通过行政手段来实现，也可以通过民事方法而实现。对此，我国《民法通则》早已经确定了政府作为机关法人的主体地位，具有法人身份的政府，也被赋予如同其他民事主体一样的民事权利。再如《物权法》第53条之规定:“国家机关对其直接 支配的不.动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和因务院的有关规定处分的权利”，更为清晰地确立了政府依法享有民事财产权益的权利能力。只不过需要明确的是，与单纯民事主体，典型如自然人，以民事权利实现终局性的自身私益相区别的是，政府取得、享有和行使民事权利均具有“过渡性”或“中介性”;相关的利益只是借政府这个中介平台，仍应输送、服务和满足于公共利益。政府如果把民事权利之享有作为自己的终局目的或借自身这个天然的、权力的优势平台满足自身或某些政府成员的私益，则必然是违法的寻租行为。政府在行使民事权利方面不能再依托其行政权力，而是应当依据相关民商事法律，这样才可以防止政府的特权对相关当事人利益的损害，确保行为目的的合法性。而民商法本身也具备极大的包容性和扩张性，只要没有违反.强制性的法律法规，完全可以容纳政府以民事手段来实现公共利益的目的。这一现象表层确实是行政法学界所称的“私法遁入公法”，即公法在若干方面对私法的原则、制度均可以借鉴和利用。
第三，从本案当事人之间的关系实质看，当事人之间的对价关系成立。《投资 框架协议》及补充协议的实质是被申请人出让公路的收费权换取申请人对案涉工程的投资和建设，这一模式固然与普通民事合同中的“等价有偿”的商品交换关系有区别，但是依然符合交易关系应当具有对价的基本要求。耗资巨大的公路建设，被申请人以一己财政之力难以负担，其以出让公路的收费权换取申请人的投资和建设，在风险和.利益分配方面，双方也是各得其所，利益均衡。因而在法律的适用方面，合同法显然最为适宜。仲裁庭注意到，当事人签订的《投资框架协议》第11条约定:“ 本协议的适用法律为中华人民共和国法律。”补充协议书II中则有约定“根据《中华人民共和.国合同法》....”，《投资框架协议》 第6条6. 1约定:“甲、 乙双方如违反本协议规定的义务而给他方造成损失的，应承担法律责.....”当事人才是自身利益的最佳判断者，在缔约之时，双方对于相互间法律关系应当适用合同法已经有清晰的合意，具体的条款设计均遵从了合同法的对价原则。因此，仲裁时依据《中华人民共和国合同法》的规定来确定当事人各自的权利和义务也就具备了内在的合理性。
第四，从本案当事人之间的交易模型来看，适用合同法最为公平。本案最初的《投资框架协议》签订于2005年，而若我们以十年之后的当下观点来看，本案除融资部分，其实是一个较为典型的PPP项目。PPP模 式即Public-Private-Partnership的字母缩写，是指政府与私人组织之间，为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。私人部门参与提供公共产品或服务已有很长历史，在PPP术语的出现之前人们广为使用的术语是Concession、B0T、PFI等。发达国家早已有之，我国近年来也迅速发展。由此反观本案，当事人所签订的《投资框架协议书》及补充协议，所构建起的交易模型就是被申请人作为项目的行政审批、授权协议以及未来的监管方，与实际、建设并取得投资回报的申请人一.方的权益结构。在我国现行法律并没有专门针对性的立法前，对当事人之间的这种关系适用我国《合同法》来确定，也是这种交易模型中最为公平的做法。
基于以上四点理由，仲裁庭认为，本案应当将《中华人民共和国合同法》作为仲裁时的法律依据。这也成为本案的先决问题。在此前提之下，当事人争议的违约贵任、损失承担等才能有明确的法律依据作为判断标准。
二、本案被申请人违约行为的认定及违约贵任的承担本案当事人争议的焦点是:申请人已经按照《投资框架协议》和补充协议履行了自己的义务，包括按照被申请人的要求编制案涉项目的可行性研究报告，依照国家基.本建设程序完成案涉项目立项的各项前置专项审批，包括环境评价、地震灾害评价、地质安全性评价、水土保持方案，建设用地预审等;并且，申请人为案涉项目的建设还开展了一系列招投标、勘察设计、工程监理、项目融资等行为，包括与他人签订了施工合同、借款合同等。因案涉项目的建设，申请人已经付出了巨大的经济代价。但被申请人却没有履行《投资框架协议》和补充协议承诺的给与申请人案涉项目的公路收费权的义务。在庭审中，申请人认为未能取得特许经营权的原因是被申请人造成:是被申请人在项目已经完成前置审批和双方已经就投资总额、投资收益的确认及投资与收费之间的差额补偿达成一致意见的情况下，仍拒不与申请人签订《特许经营权协议》，从而导致项目无法继续投资、工程无法开工、经济损失严重以及上述原因所引发的与部分承包人诉争纠纷等后果。被申请人认为之所以没有与申请人签订《特许经营权协议》，原因有两个，一是公路收费政策调整:二是项目由二级公路变更为一级公路后，由于投资额的扩大，双方没能就项目投资、投资收益及二者之间的差额补偿达成一致意见。
我国《合同法》第107条规定:“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条采用严格归责原则，明确规定有违约行为即应当承担违约责任。因此，仲裁裁决认为，因被申请人未履行与申请人签订特许经营权协议的义务，申请人有权依据《投资框架协议》及《合同法》的规定，就其因履行《投资框架协议》及补充协议所造成的经济损失即由司法鉴定报告确定的“投资总额”、“资金占用费” 和“经济损失”以及符合法律规定的可得利益损失，要求被申请人承担赔偿损失的违约责任。
为保护被申请人的利益，仲裁庭在裁决时也充分考虑到了被申请人违约责任可否依法或依约减轻或免除的问题。严格归贵原则下的违约责任，只有在符合我国《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除.责...本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”之规定的情形下，才可以部分或全部免除。显然，被申请人提出的两个抗辩理由是不符合《合同法》第117条规定的。而从当事人的约定来看，当事人在《投资框架协议》第8条8.1中约定:“如未履行本协议的有关条款、 规定或者条件是由于天灾或者乙方或者项目公司所不及的类似情况所造成的，则这种情况不应被视作违反本协议。不可抗力包括但不仅限于下述内容:自然灾害、战争和法律改变。”那么被申请人所提出的两个抗辩理由可否依约成立呢?其一，就公路收费政策调整问题，国务院颁布的《收费公.路管理条例》自《投资框架协议》签订之前的2004年11月1日起实施，至裁决做出时尚未修改;《收费公路管理条例》 中第12条、第14条、第15条、第17条规定由省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门和省级人民政府审批的事项，被申请人也并未举证有所修改。其二，被申请人所提出的公路收费政策调整和项目由二级公路变更为-.级公路后，由于投资额的扩大，双方没能就项目投资、投资收益及二者之间的差额补偿达成一致意见的理由是否成立，也值得分析。当事人在《投资框架协议》第8条8. 1中约.定:“如未 履行本协议的有关条款、规定或者条件是由于天灾或者乙方或者项目公司所不及的类似情况所造成的，则这种情况不应被视作违反本协议。不可抗力包括但不仅限于下述内容:自然灾害、战争和法律改变。”可见当事人认可的不被认为违约的行为限于“天灾或者乙方或者项目公司所不及的类似情况”，而被申请人所主张的这个理由显然不符合该约定。至于当事人在该条中所约定的不可抗力中的“法律改.变”，即使不考虑本案公路收费政策是否有调整的事实，仅从文义解释来看，并不能.包括政策的变化。《投资框架协议》 第1条1.2. 2中约定“甲方应按照法律法规”，第9条9.1约定“现行法律、法规”，可见当事人已经清晰区分开法律与法规，“ 法律”并未包含政策。即便采取对“法律改变”的扩张解释，使其容纳国家政策的变化，但当事人也没有约定包括国家政策变化在内的“不可抗力”的免责问题。而是在《投资框架协议》第8条8. 3约定:“ 援引不可抗力条款的一方应: a、尽快书面通知其他方不可抗力的性质和迫使该方暂停履行本协议规定的该方义务的程序; b、在不可抗力状况一经结束，尽快恢复履行义务”。可见，从当事人的约定看，被申请人所提出的这两点抗辩理由也无法成立.
综上，仲裁庭认为，被申请人没有履行与申请人签订特许经营权协议的义务构成违约行为，也不存在法定或约定的减轻或免除违约贵任的情形，故对其没有履行与申请人就涉案项目签订特许经营权协议的义务所产生的损害后果，承担违约贵任。
三、申请人请求的资金占用费是否与其预期利益请求权重复本案申请人主张的资金占用费高达12, 004, 956. 06元，是本案的争议焦点之一。双方当事人对于司法鉴定报告中的资金占用费数额没有争议。但被申请人认为，资金占用费在不能实现投资目的的前提下才存在，若保护了预期收益，其已可实现投资目的，就不存在资金占用费的问题，反之，若申请人主张资金占用费，就不应再就该投资主张预期收益，否则就产生重复计算。这就将资金占用费的合理性判断交给了仲裁.庭。资金占用费是一个会计学术语而非法律术语。其在会计学上的解释是“指占用资.金而支付的费用，它主要包括支付给股东的各种股息和红利、向债权人支付的贷款利息以及支付给其他债权人的各种利息费用等。”在司法鉴定报告中指出，“ 资金占用费....系从项目公司成立至2013年9月30日期间为项目前期工作及项目融资而投入的资金的资金占用费。双方合作已经终止，框架协议及补充协议约定之目的不能实现，项目投入资金应计资金占用费....(1)因资金实际占用时间长达5年以上，资金占用费利率参考中国人民银行公布的人民币5年期同期贷款利率计算...”..商行为以有偿为常态，从资金占用费的内涵和司法鉴定报告的表述看，资金占用本身就要付出代价，资金占用费就是对此种代价的描述，属于申请人已经发生的实际损失。其数额按银行同期贷款利率计算并无不妥。而预期收益，则是本来可以获得却没有获得的利益，它是指向未来的。所以，申请人对资金占用费的赔偿请求权仍应归属于实际损失的赔偿请求权，与其所主张的预期收益请求权并不重复，被申请人的此项抗辩理由并不成立。
四、申请人是否有权主张经济损失中的“逾期提款利息’被申请人认为，司法鉴定报告中所列“投资款”中“融资利息”8, 740, 550.00元系“逾期提款利息”，是由于申请人没有及时采取措施导致损失扩大的部分，应由申请人自己承担。对于此项抗辩理由能否成立，仲裁庭也进行了认真的思考。
我国《合同法》第119条规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大:没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”该规定要求合同双方当事人在履行合同时应保有必要的善意和诚信，即使一-方违约，另一方也应当采取必要的措施防止损失的扩大:否则无权请求赔偿扩大部分的损失。但否认守约方这种请求权需要两个条件:一是守约方明知对方违约，二是守约方采取的措施不适当。而这两个条件均须还原在当时的情境下加以判断。申请人与资金出借人的借款合同约定2009年6月21日是最后提款期限。但从2009年3月至2009年10月期间，申请人一直就继续推进该项目的建设，请求被申请人对特许经营权协议给予批准;被申请人也一直为项目的推进而努力，并没有在最后提款期限截至时明确告知申请人要解除双方的投资合作关系。直至2012年9月25日，被申请人与申请人合作关系才终止。在这样的情形下，显然不存在申请人对被申请人"违约”的明知。申请人当时认为，一旦获批特许经营权就应当确保资金到位，这种考虑是正当的;《投资 框架协议》第1条1.4.3也约定: “乙方按照本协议附件所列项目进度安排，通过有效措施保证项目建设资金及时、足额到位。若乙方资金不能按时、足额到位，造成前期工作或者建设工期拖延，甲方有权与乙方解除合同。由此造成的损失由乙方承担。”申请人所采取的多.次提请被申请人尽快签订特许经营权协议、与资金出借人协商并于2010年2月3日签订补充协议，将原借款提款截止期变更至2011年1月20日等措施，在当时的情境下均是正常的、符合善意和诚信要求的处理方法。因此仲裁庭认为对申请人不适用《合同法》第119条，申请人有权就该笔融资利息向被申请人提出赔偿请求权。
五、保证金利息问题
由于案涉项目没有开展，导致申请人应向与其签约的第三方承担违约责任。被申请人认为，在处理这类案件时，申请人没有很好地维护其合法权益，因此申请人无权就这类扩大的损失要求赔偿。具体是:某仲裁委员会曾裁决的所涉申请人的同一项目纠纷的案件中，均未要求申请人支付保证金的同期银行贷款利息，而且按惯例发包人也不应支付保证金的利息，但该案却裁决申请人向某建设工程集团公司支付保证金的利息748973.19元，因此这一损失是由于申请人的原因造成扩大的损失，应由申请人自己承担。
对此仲裁庭认为，该笔748973. 19元的损失属于正常的法律风险。我国《仲裁法》第8条的规定:“仲裁依法独立进行， 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”并且申请人也按程序规定向该仲裁委所在市第一中级人民法院申请撤销该裁决但被驳回请求，因此申请人对该笔损失的发生并无过错，将其作为经济损失的组成部分并无不.当。
六、可得利益损失赔偿问题
本案另一个重大的争议焦点和难点是可得利益的损失赔偿问题。申请人认为，经被申请人所在地的财政局、审计局于2007年6月共同对所涉项目投资收益评估认定:在.项目总投资73266万元的条件下，项目税后投资净收益为3.71亿元人民币:申请人据此主张3. 71亿元的预期收益。被申请人则认为，申请人所主张的3.71亿元的间接损失不.存在:申请人须投资93246万元才能建成项目且有收益，即使有收益也需要27年才可能实现。对此可得利益损失赔偿问题，仲裁庭有以下三点结论:
第一，申请人有权主张可得利益损失赔偿。《投资 框架协议》第6条6. 1约定:“甲、乙双方如违反本协议规定的义务而给他方造成损失的，应承担法律责....”.我国《合同法》第113条规定:“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履.行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”对守约方而言，合同被履行，或者虽然不被履行但能得到可得利益的赔偿，这两种结果是公平的。如此的制度安排能使守约方充满信心地通过合同来安排未来的事务，也能促使合同当事人利益的均衡。因此守约方在对方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，有权就可得利益损失提出请求权。
本案被申请人于2004年发布招标公告，以特许经营权的方式公开招商;申请人的设立就是为了与被申请人合作兴建所涉项目并取得特许经营权;在长达七年的合作期间内，申请人作为所涉项目的投资主体完成了《投资框架协议》及补充协议确定的各项义务;如果被申请人能够按照《投资框架协议》及补充协议的约定，与申请人签订特许经营权协议，申请人可以获得相应的利益。故仲裁庭认为申请人有权依据《合同.法》第113条的规定主张其可得利益的损失赔偿。
第二，被申请人所在的财政局和审计局出具的投资收益评估报告无法证明申请人的可得利益损失。这个问题是确定被申请人如何赔偿申请人预期利益的损失问题，当事人争议非常大，也是在本案裁决中需要结合法律规定和学理观点深入思考和准确把握的问题。
我国《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义 务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额....该规定要求申请人主张可得利益的损害赔偿，必须有相应的证据加以证明，即必须证明是被申请人的违约行为造成了损.害后果以及损害的程度。该规定中的“造成损失”从文义解释看就是要求违约行为与损害后果之间存在因果关系，这与侵权法中侵权民事责任的因果关系有相似之处。将合同法中的可预见规则按因果关系对待，是有其合理性的，特别具备实务中的可操作性。从比较法看，德国将相当因果关系运用于侵权和合同领域来处理责任限制;英美也将该原则用于责任的限制。我国有学者指出，为适用《合同法》第113条的可预见规.则，需要厘清该规则背后的价值构成，并明确价值实现的技术路径。“可 预见规则担当的是法律上因果关系的角色，核心任务是合理限定损失赔偿的范围。”我们所熟悉的侵权法中，相当因果关系理论的基本价值判断包括:原因力越大，责任越大:社会.有用性越高，责任越小:可预见程度越高，责任越大:被侵害利益越大，责任越大:过错程度越大，责任越大等。但可预见规则作为合同法领域的因果关系，在价值构成上与侵权法不尽相同，因为合同是当事人的合意，因此适用可预见规则应当首先尊重当事人的合意，看当事人对于责任究竞是如何约定的，这样，可预见规则引发的责任.限度问题就成为一个合同条款的解释问题，即通过解释来确定当事人对责任、风险作.出了怎样的安排。合同的解释就要结合具体的语境以及当事人的知识和能力来限定权利义务的“射程”。对那些超过对方预见的预期利益，本来就不在双方合意的范围之内，因此也无由让对方来承担赔偿责任:法律也无法予以保护:此外，可预见规则还应当考虑到合意之外的公平、原因力等价值构成。“所以，按照因果关系的要求，被申请人只承担其可预见的、违约行为给申请人造成的损失。
本案当事人《投资框架协议》第6条6. 1也约定:“甲、 乙双方如违反本协议规定的义务而给他方造成损失的，应承担法律责任...”.法律上对因果关系的要求是:如若没有义务违反，损害就不会发生，则义务之违反就是损害的发生原因。申请人作为3.71亿元可得利益损失证据的投资收益评估结论显示:申请人若获得3.71亿元的预期收益除须被申请人与其缔结特许经营权协议外，还需要具备获得政府补贴、涉案项目建成后正常经营，甚至还需要追加投资等条件。也就是说，3. 71亿元预期利益的获得需要多个条件，被申请人如约履行签约义务仅是条件之一。如若被申请人径行履行了《投资框架协议》及补充协议中所约定的与申请人签订特许经营权协议的义务，申请人能否获得政府补贴、涉案项目建成后能否正常经营等在客观上仍存在极大的不确定性;而除签订特许经营权协议之外的其他条件若不满足，3. 71亿元的预期收益也无法实现。可见，被申请人未与申请人缔结特许经营权的行为只是造成申请人3.71亿元预期利益损失的原因之一;而非唯一和全部原因。同时，被申请人未与申请人签订特许经营权这一事实，究竟在申请人预期的损失结果中占有多大的原因力，客观上无法确.定。故仲裁庭无法采信将该3.71亿元作为申请人的可得利益损失。
第三，申请人的可得利益损失赔偿。我国《合同法》第113条规定，违约方对守约.方的损失赔偿额应当包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该规定要求在确定可得利益损失时必须遵守“可预见性规则”。“可预见性规则” 将守约方的损害赔偿请求权限定在对方可预见的范围内，从而维护了合同合意之本质和公平的法律价值。此外，根据《合同法》第113条的规定，“可预见性规则” 要求以违约方作为预见的主体，也就是按照违约方而非守约方的预见能力来判断是否属于“预见到或者应当预见到”的损失，并且这种预见性的判断时点是缔约之时。基于上述理由，仲裁庭认为本案应按《投资框架协议》订立时，被申请人的预见能力加以判断。
本案的被申请人是政府部门，其签订《投资框架协议》及补充协议的目的是将申请人作为涉案项目的投资主体，在涉案项目建成后取得涉案项目的资产所有权;赋予申请人特许经营权，由申请人收费经营以取得投资回报。这是本案当事人最基本的合意。再如有学者所指出，合同领域的基本价值是尊重选择，合同义务的射程，则应当按理性人在合同的语境下，究竟会如何设定义务范围来确定。"可见，被申请人对自己未与申请人签订特许经营权协议的违约行为造成的损害后果的预见能力只能按合理的、社会一般人的标准来判断;其对自己违约行为给申请人造成的损失，只能预见为一般性的投资回报损失，超过此预见，也就超出了其与申请人合意的范围，因而没有理由让被申请人承担。最后，仲裁庭根据公路建设的一-般投资回报率和《投资框架协议》中所约定双方当事人的经营期限(不含建设期)来确定了申请人的预期利益损失。双方当事人对此计算方法和结果均表示满意。
七、契约精神的坚守一一代结语
“PPP”是时下流行的政府与社会资本的合作方式，这一模式下交易主体多元，有政府及其授权实施机构:有社会资本及其支持金融机构，还有众多施工单位、材料供应方和中介机构:还涉及社会公众利益:整个交易合同体系庞大，项目操作技术要求非常高，风险易传导和放大，具有连锁违约、连锁反应的突出特点。⑦2014年9月国办发布《地方政府性存量债务清理处置办法》前后，34个省市区地方政府推出了总额约1. 6万亿元的PPP项目。虽然实际签约数并不理想，但这种合作模式却已经得到了社会.各界的认同，也已经成为社会资本介入公共领域的常用路径，目前已经在环境服务、保障房建设、社会基础设施建设、土地综合开发等领域有广泛应用。并且可以预见的是，这种模式的应用场景越来越普遍。但本案的裁决过程，却让我们不得不正视PPP项目中的法律风险。经由上文的分析表明，政府与社会资本的合作应当在我国的《合同法》框架内进行，也就是应当遵循一般的商业规律。虽然说，“权利必 须得到保护以免受政治权力和其他市场力量之滥用的侵害，最终，储蓄、投资和创新的热情才能得到保护，”“但毕竞由于被申请人是一级地方政府，其所承担的赔偿责任将从地方财政资金中支出:笔者作为一名民法公共所有权的研究者，充分理解当下有效完善我国公共所有权和政府治理的必要性和紧迫性，深知这样--份裁决结果可能会使该地政府背负沉重财政负担，以及背后所影响的诸多利益方!因而对这个项目的流产颇觉痛心，但又不得不依法做出如.上裁决。对于我国的各级政府而言，比较习惯的是动用行政权力，相较于社会资本，其总是居于优势地位，甚至“任性”而为一-本案历经七年，其间几次变更涉案项目，每一次都意味着申请人的巨大经济损失和浪费。在商业运作中，我们或许不需要要求政府也如一般商主体那样具备应有的商业知识和经验，但政府至少应当具备市场经济下应有的契约精神，尊重契约的法律效力。因为知识、经验基本属于技术领域，而基于政府是公共所有权代表和行政权力享有者的特殊身份，法治观念和契约精神的意义，则远胜过技术本身。“契约按其本质是一种自由的、 往往是相互的、在法律效力上成为对自由的自我限制。这种自愿的自我限制要求服从契约。签约前，人是自由的，订约后，就受到牵制。”。在此观念之下，法律的技术问题才有可能通过法律专业人士一一法律顾问、律师来处理。中国的法治任重道远，如果.政府不能做到对法治的信仰和契约的严守，“PP” 显然将是一个危险的陷阱，很可能社会资本的投入无法回收、利益无法实现进而影响其参与的积极性，也可能使政府背负沉重的民事甚至其他法律责任。如果今后大批商业银行作为融资方广泛参与“PPP”的话，这个影响面将进一步扩大。这一结论大约可以看做是对时下中国燥热的“PPP”所浇的理性之水吧。