名为投资实为 借贷合同纠纷的裁判
一一魏某 与A公司投资代理合同 纠纷案例评析-郭升选
【编者按】 本案是一起投资代理合同纠纷 ，涉及的主要法律问题有：投资代理合同的性质，其与投 资合同 、借贷合同以及非法集资的法律区分 ，投资代理合同在裁判中主要考量的因素，投资代理合同 收益的法律保护 ，技资、借款合同违约金 、利息的裁判文书表达方式 。本文结合理论与裁判实务对上 述问题进行了分析和探讨 ，对相关问题的处理具有参考价值。

基 本 案 情

魏某 （ 下称申请人） 与A公司于2014年9月2 2 日签订 《投资代理合同》， 合同第一条 约定 ：魏某自愿投资金额为 50万元 ，该投资资金的期限自 2014年9月22 日至2014年12月 21 日。利息按实际占用天数计算 。月息2%，从投资人实际交付投资款之日起计息 ，按 月支付 ，支付日为投资之日 。合同签订后申请人当日向 A公司支付50万元，A公司当日向 申请人支付1万元利息 ，2014年11月23 日支付利息1万元 ，2014年12月23 日支付利息1万 元。2014年12月23 日之后，A公司未向申请人支付本金和利息 。
为确保申请人与A公司2014年9月22 日签订的借款数额为人民币伍拾万的 《投资代理 合同》 的履行，申请人与A公司法人张某于2014年12月19日签订 《保证担保合同》。 合 同第一条约定z “ 张某保证担保的借款金额为伍拾万元”。 第二条约定 z “ 本合同的 保证为连带责任保证 ，张某对借款合同中的借款人的债务承担连带责任 。”  第三条约 定 ：“ 保证担保的范围 z 借款金额人民币50万元及利息 、借款人应支付的违约金 、赔 偿金和实现债权的费用 （ 包括但不限于诉讼费 、律师费 、差旅费等〉。 ” 第四条约 定：“保证期间 z      自本合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止”。
后A公司未定期向申请人支付本金和约定利息 。申请人认为，自己与A公司签订的合 同在性质上是借贷合同 ，A公司应该根据合同约定内容 ，向其定期支付利息和本金 。而 A公司认为 ，其与申请人签订的合同为投资风险合同 ，双方应该风险共担 。
＠案例选自西安仲裁委员会 ，仲裁庭 z        王晗、朱锋、李月娟，办案秘书＝刘红圃
＠作者系西北政法大学民商法学院教授  ，经济学博士，西安仲裁委员会仲裁员．
争 议 焦 点

根据基本案情 ，该案件存在以下焦点问题 ：

一 、投资代理舍同的性质与效力 ？ 

二、投资行为是否涉及非法集资行为 ？

三、违约责任应当如何承担 ？

四 、本案仲裁费 18135元 ，由申请人承担1687元 ，由被申请人承担16448元 。仲裁 费申请人己预交   ，被申请人A公司承担的部分在履行上述第一项给付时一并支付给申请 人，被申请人张某承担连带清偿责任 。

评 析

仲裁庭意见及处理结果 一、投资代理合同班别
（ 一〉 投资 、融资及借贷

仲裁庭认为   ，被申请人A公司以支付固起收益和到期兑付本金的承诺与申请人签订
《投资代理合同》， 是名为投资实为借贷 ，本案应以借贷关系认定双方权利义务 。申 请人在合同签订当日即向被申请人A公司收取1万元利息 ，应将其收取的 1万元从本金中 扣除 ，故实际出借金额应认定为 49万元 。 《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件 的若干意见》 第六条 ：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根 据本地区的实际情况具体掌握 ，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 （ 包含利率 本款〉。 超出此限度的 ，超出部分的利息不予保护 。
根据中国人民银行公布的贷款利率 ，2014年11月22 日 2 015年3月1日，年贷款利率 为5. 6%; 2015年3月1日 2015年5月11日年贷款利率为5. 1%。由此，双方约定的每月2%的 利率 ，违反了最高不得超过人民银行同类贷款利率的四倍的规定 ，故超出部分的利息 应不予保护 。
被申请人张某与申请人签订的 《保证担保合同》 是当事人之间的真实意思表示 ， 不违反法律法规的规定 ，合法有效 。故申请人要求被申请人张某对 A公司的债务承担连 带责任的请求 ，仲裁庭予以支持 。
对于被申请人抗辩 《投资代理合同》 涉嫌非法集资 ，仲裁庭无权受理的问题 ，因 被申请人未提供公安机关己将 A公司立案侦查的证据 ，且现有证据亦无法证明本案借贷 行为本身涉嫌非法集资犯罪 ，故仲裁庭不予支持 。
根据  《 中华人民共和国仲裁法》  第七条 、第五十一条第一款 、第五十四条以及
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 第六条的规定 ，作出如下裁
决z
一 、被申请人A公司在本裁决书送达之日起十日内     ，向申请人返还借款本金49万 元，并支付申请人自2014年12月2 4 日至实际还款之日的借款利息  （ 按照同期人民银行贷 款利率的4倍计算）。   逾期履行按照中国人民银行同期贷款利率双倍支付迟延履行期间 的利息。
三 、被申请人张某对上述应付款项承担连带清偿责任 。技资是一种普遍存在的经济现象 ，是现代市场经济环境中各经济实体经常发生的 经济业务 。在太多数情况下 ，人们往往将能在未来创造报酬的支出行为称为投资 。因 此 ，我们可以这样通俗地定义投资的概念 z  投资是指各个经济主体（个人 、企业和机构 等） 为了将来的收益而对目前现实资金进行运作的经济行为  ，其资金来源于延期消费或 筹措所得及暂时闲置部分 ，其手段是购置实体资产或金融资产及取得某些权利 ，其目 的是能在未来获得与风险成正比例的预期收益或资本的升值   ，并保持现有财富的价 值 。③投资形式包括将资金 、人力 、知识产权等投入到某个企业 、项目或经济活动中 去 ，以获取经济回报的商业行为 。一般可分为实物投资 、资本投资和证券投资三种形 式。
融资 ，是经济主体 （ 筹资者） 向投资者筹取资金的行为与过程 。投资与融资是对 应关系 ，就方向而言 ，投资是资金的 “ 出”， 融资是资金的 “ 进”。 有投资才会有融 资，没有资金投出来 ，就不会有资金的融入 。因此，投资合同中的一种形式是融资合 同，其与借贷合同在本质上是一致的  。
借贷合同是指出借人把一定数量的货币或实物交付给借用人所有 ，借用人在约定 期限内负责归还同等数量的货币或同种类 、品质、数量的特定物的合同 。借贷合同习 惯上又称为消费借贷舍同 ，以此和使用借贷舍同相对应 。使用借贷舍同即借用合同 ， 它是指出借人将特定物无偿交付给借用人使用 ，而借用人最后将特定物归还给出借人 的合同。在我国 ，根据借款合同出借人的不同 ，可以将借款舍同分为以银行等金融机 构为出借人的借款合同和自然人之间的借贷舍同 。所谓民间借贷 ，通常是指自然人之 间的为了互助互济而签订的借款合同 。2015年9月1日颁布施行的  《最高人民法院关于审 理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 所称的民间借贷 ，是指自然人 、法人 、其 他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为 。从这个意义上来说 ，民间借贷是非涉 及银行类金融机构的借贷 。
＠李焕林 ，刘茂盛 ，投资学概论［M］ .太连；东北财经大学出版社，2013年版，第2页．
（ 二〉 “ 名为投资实为借贷” 如何现别
借贷行为与投资行为昌 都是市场主体的经济行为 ，两者在性质 、来源 、运用及目 的等方面又有显著的区别 ，表现在 2
1.借贷合同是一种债权与债务相对应的法律关系 ，金融机构之外的借贷合同是一 种实践性合同 ，即以出借方交付借款方货币为合同成立条件 。投资虽也有合同或者协 议 ，但债权债务并非简单对应关系 。投资合同是诺成合同 ，以双方当事人意思表示一 致则合同成立 。此外 ，借贷合同往往有担保 ，保障借款人履行按约定还本付息的义 务，而投资合同一般不可对一方的行为予以担保 。
2. 投资的目的是为了获取一定的收益或效益 ，而借贷的目的则可能是多种的 ，量 大多数的借贷也是为了经济的目的 ，但有的借贷可能是无偿的 。
3. 投资可能获取的效益是未来的 、不确定的 。投资于公司 ，将自己的财产转化为 公司的资本 ，获得股东的身份和权利 ，获取的投资收益一一分红是不确定的 。而借贷 的收益是确定的 ，有固定的利息 、借款期限 ，按约定付息 ，到期还本是借贷合同的其 中之意。
4. 投资的风险较之于借贷大 ，技资关系以股权投资为例 ，其有限责任制度的设 计 ，本身就昭示着投资在规范层面 〈 而不是事实层面〉 可能血本无归 ：借贷合同关系 则在规范层面上没有可能亏本的机理 ，只在事实层面会因为借款人无力还款而承担有 借无还的风险 。此外 ，借贷舍同还可通过担保 、债务转移等来减少风险 ，投资则不 可。
因此，在司法裁判中 ，对在名义上采用了投资 〈 包括本案中的委托投资〉 的合同 关系 ，需要在以下几个方面把握其区分  。
( 1) 整体把握合同内容 。判断特定合同性质 ，不应只看当事人对合同的命名 ，或 是强行向 《最高人民法院关于修改 〈 民事案件案由规定〉 的决定》 靠拢解释合同 ，亦 或向 《合同法》 规定的典型合同类型靠拢解释特定合同 。合同是双方当事人根据自己 的交易目的 “ 私人订制”， 在尊重当事人意思自治的私法原则下 ，处理舍同纠纷的直 接根据就是合同的约定内容 。
本案的处理的正是全面审查申请人与 A公司签订的 《投资代理合同》， 及申请人与 张某签订的 《保证担保舍同》 中当事人的核心意思所作出的正确判断 。在 《投资代理 舍同》 中约定 “ 支付固定收益和到期兑付本金” ，在 《保证担保合同》 中约定 “ 为确 保乙方与A公司2014年9月22 日签订的借款数额为50万的 《投资代理合同》 的履行，甲方 愿意向乙方提供保证担” ，因此认定，被申请人A公司以支付固定收益和到期兑付本金 的承诺与申请人签订 《投资代理合同》， 是名为投资实为借贷 ，本案应以借贷关系认 定双方权利义务 。
( 2 ） 分析交易目的与方式 。对投资人而言 ，投资合同的目的是在一定投资期限 ，收取固定投资利息 （ 红利 ）， 到期还本且不承担投资风险 ，不谋取所投资事业 （ 项 目〉 的股东或合伙人地位 ，则属于名为投资实为借贷 。本案中 ， 《投资代理合同》 第 一条约定 ：“ 魏某自愿投资金额  为50万元 ，该投 资资金的期限自 2014年9月22  日至 2014年12月21日。借款期限届满日为法定节假日    、休息日的延顺至节假日  、休息日的 第一个工作日  ，利息按实际占用天数计算   。月息2%，从投资人实际交付投资款之日起 计息 ，按月支付 ，支付日为投资之日 。”  魏某的目的是获取利息 ，而不是通过取得A公 司股东身份 ，分享红利和其他股东权利  ，参与公司的经营管理活动 。A公司的目的是获 取魏某的50万元资金 ，用于公司经营 ，并不吸收魏某为股东 。
( 3） 担保关系的辅助证明 。一般而言 ，借贷关系往往有担保关系从属 ，投资关系 则因其本身的商业风险性而鲜有对其担保附随 。本案中 ，魏某与张某签订 《保证担保 舍同》，  合同开宗名义 ：“ 为确保魏某与A公司2014年9月22 日签订的借款数额为50万的
《投资代理合同》 的履行，张某愿意向A公司提供保证担保 。” 合同第一条约定 ：“ 张 某保证担保的借款金额为 50万元”。 第二条约定 z “ 本合同的保证为连带责任保证 ， 张某对借款合同中的借款人的债务承担连带责任团 ” 第三条约定 z “ 保证担保的范 围：借款金额人民币伍拾万元及利息 、借款人应支付的违约金 、赔偿金和实现债权的 费用 （ 包括但不限于诉讼费 、律师费 、差旅费等）。 ” 第四条约定 ：“ 保证期间 ：自 本舍同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止 。” 由此可见，不仅担保合 同本身可以辅助证明投资代理舍同为借贷合同 ，而且 ，《保证担保合同》 中的条款文 字很明确地解释说明了 《委托投资合同》 的借贷合同性质。
二、民间借贷行为涉嫌违法问题
〈 一〉 民间借贷与非法集资
仅从外观来看 ，民间借贷与非法集资 、非法吸收公众存款行为均属融资活动   。在 社会生活乃至在司法中 ，人们往往用  “ 非法集资”  的概念，来表达民间借贷行为涉嫌 违法的问题 。本案被申请人即提供证据主张   “ 本案应当属于非法集资 ，该类案件不属 于仲裁和法院管辖 。”  然而 ，非法集资在现行成文的法律 、法规中没有明确的定义 ， 最高人民法院  《 关于诈骗罪案件具体适用法律的若干问题的解释》 中规定，非法集资 是指   “ 个人 、法人和其他组织 ，未经有权机关批 准向社会公众非 法募集资金的行 为”。  在司法实践中 ，处理民事案件涉及刑事问题时 ，通常的做法是遵循  “ 先刑后 民”  的原则。本案中 ，被申请人以本案涉嫌非法集资为由主张仲裁庭无权受理  。《最 高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第5条规定 z “ 人民法院 立案后 ，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的   ，应当裁定驳回起诉 ，并将涉嫌 非法集资犯罪的线索 、材料移送公安或者检察机关 。” 该司法解释体现的就是  “ 先刑 后民 、以刑代民”  的原则。该司法解释第6条进一步规定 ：“ 人民法院立案后 ，发现与 民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索    、材料的 ，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件 ，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索 、材料移 送公安或者检察机关 。” 这又体现出了 “ 民刑分立” 的灵活立场，如果已经立案的民 事案件和非法集资 、集资诈骗有关联 ，但不是同一个事实 ，则应民刑分立 。
〈 二〉 民间借贷涉嫌非法吸收公众存款
在吸引大众投资时 ，非法吸收公众存款行为往往是以各种投融资的面目出现的 ， 这种融资活动具有一定的欺骗性 ，投资者不设防或难以防备  ，误以为在合法投资获 利 。在民商事案件中 ，当事人以民间借贷 、投资合同涉嫌非法吸收公众存款犯罪的 ， 应当提供证据 ，不仅仅是该行为在实体上构成该犯罪的证据  ，更为重要的是在程序 上 ，公安机关己经以该罪名立案侦查的证据 。只有提供后者证明 ，仲裁机构方可以终 止该民商事案件的仲裁 。否则 ，面对当事人提供的实体上似乎构成的证据 ，仲裁庭无 权以此为证终止或移送案件 。而应当告知当事人 ，向公安机关控告 ，由公安机关向仲 裁机构出具公函 ，从而终止案件审理。
本案中 ，A公司的借贷行为是否构成非法吸收公众存款罪 ，被申请人既不能提供公 安机关以涉嫌该罪名对A公司立案侦查的证据 ，甚至也不能提供该公司的行为在实体上 构成非法吸收公众存款罪的证据 ，因此，仲裁庭以证据不是不予采信是正确的 。
三 、民间借贷违约责任 〈 利息） 的裁判
依照 《合同法》 第107条、第13条、第114条的规定 ，当事人一方不履行合同义务或 者履行合同义务不符合约定的 ，应当承担继续履行 、采取补救措施或者赔偿损失等违 约责任 。借款合同是双务合同 ，就借款人的违约行为而言 ，最典型的为迟延支付利息 及本金 ，其违约责任为继续履行合同约定的支付本金 、利息的义务 ，以及按照约定的 违约金 、利息或法定利率赔偿逾期支付给出借人造成的损失 。
（一〉 约定违约金
所谓约定违约金    ，是指出借人与借款人在借贷合同中约定的当借款人不按期履行 还款义务时 ，借款人应当按照约定的方式  、金额等向出借人支付 一定金额的金钱作为 补偿或赔偿 。有时候 ，双方当事人约定的违约金具有惩罚性  ，法律并不予以 一般化的 禁止 。但是 ，在案件审理中 ，当事人可以依据 《合同法》 第114条的规定 ，以约定的违 约金过分高于造成的损失为由  ，请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少   。理论及司 法实践中一般以法律关于借款利率的最高限额    ，作为认定借贷资金逾期不还从而给出 借人造成的实际损失 。2015年9月1日起施行的  《最高人民法院关于审理民间借贷案件适 用法律若干问题的规定》 （ 下称 《民间借贷规定》 〉， 对利率的最高限制规定了 24%和 36%两条线  。具体而言  ，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，予以保护  ；借贷双方 约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效    。借款人请求出借人返还己支付 的超过年利率36%部分的利息的 ，人民法院应予支持 。最高人民法院将其称之为  “ 两线 三区”   ，两条线是24%和36%，三个区一是24%以下的利息之债 ，为合法债务区 ；二是24%到36%之间的利息之债为自然债务区 ，债务人予以清偿的 ，法律不予制止 ，债权人请 求强制履行的，法律不予保护：三是36%以上是违法的利息之债区，法律不予保护。＠
（ 二〉 约定违约金与逾期利率竞合
民间借贷合同中往往既约定了逾期利息 ，又约定了违约金条款 。对于二者能杏同 时主张 ，认识并不统一 。第一种观点认为 ，违约金和逾期利息 二者性质不同 ，违约金 侧重于惩罚而逾期利息侧重于补偿 ，相互之间不存在冲突 ，二者可分别主张 ，只需不 超过各自法律规定的限度 。第二种观点认为 ，违约金和逾期利息性质不同 ，但是二者 同时主张对借款人存在不公平 ，只可主张其一 〈 择高者主张〉。 第三种观点认为 ，违 约金和逾期利息性质虽然不同 ，但是二者存在的实质目的都是为了督促借款人及时履 行还款义务 ，为了追求法律正义 ，平衡双方当事人利益 ，违约金和逾期利息可同时主 张 ，但二者之和不能超过法律规定的限度 。 《 民间借贷规定》 第30条规定 ：“ 出借人 与借款人既约定了逾期利率 ，又约定了违约金或者其他费用 ，出借人可以选择主张逾 期利息、违约金或者其他费用 ，也可以一并主张 ，但总计超过年利率 24%的部分，人民 法院不予支持 。”
〈 三〉 没有约定违约金 〈 逾期利率〉 或约定不明 借款合同没有约定违约金或约定不明情况下   ，出借人主张违约责任的 ，借款人应
当按照法律的规定 ，向出借人支付法定违约金 ，即 《合同法》 第207条规定的 “ 按照国 家有关规定支付逾期利息 。” 所谓的国家有关规定 ，对于非金融机构的借贷而言 ，
《 民间借贷规定》 第29条规定 ，借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的 ，可以区分 不同情况处理 z 〈 一〉 既未约定借期内的利率 ，也未约定逾期利率 ，出借人主张借款 人自逾期还款之日起按照年利率 6%支付资金占用期间利息的   ，人民法院应予支持  ：
〈 二）  约定了借期内的利率但未约定逾期利率 ，出借人主张借款人自逾期还款之日起 按照借期内的利率支付资金占用期间利息的  ，人民法院应予支持 。
在本案中 ，申请人对于被申请人的违约行为 ，按照约定的利息主张逾期利息   （ 月 利率2%），  即属于出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占 用期间利息  ，应当予以支持  。该裁决书则是在2015年9月1日前作出，故支持了申请人关 于利息按照月息2%计算的请求 。
曲杨立新，民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度一    （最高人民法院关于审理民问借贷案件适用法律若干问题 的规定》 解读[J］.载 《法律适用》 ，2015年第11期．