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来源： 日期：2021-06-28
本案争议焦点 ：一是涉案的 “ 托管协议书” 及 “ 补充协议书” 是否有效 ？二是 “托管协议书” 及 “补充协议书” 中约定的保底条款是否有效 ？
仲裁庭意见及处理结果
经仲裁庭审理查明 ：2013年10月9日，申请人与被申请人签订了 《托管协议》， 其 内容包括资产管理委托协议 、指定账户确认单 、合作协议 〈 挂名账户协议） 等 ，该协 议书第一条约定 ：1. 甲方 （ 申请人） 委托乙方 〈 被申请人） 管理的资金共计人民币28万 元 ；乙方同意在本协议规定的各项条件下接受委托 ，为甲方提供资产服务 。2. 甲方应 在签订本协议书之前将委托资产转入指定账户 。3. 资产委托管理期限为三个月 ，自 2013年10月9 日始至2014年1月8日止。该协议书第二条资产管理方式约定 ：2. 甲方以指 定账户的名义在乙方指定的经纪公司开立保证金账户 ，并将委托资金存入账户 ：3. 指 定账户是指由甲方提供和确认的下列账户 ＝ “ 客户名称” ：W某，经纪公司会员单位 ： S公司 ，交易账户 ：＃＃＃＃＃，结算银行 z 某银行 ，银行账户 ：刷刷＃”。 4、乙方以本条 规定的方式专户管理甲方资产 ，单独运作 ，单独核算 。第四条亏损承担和收益分配约 定：1.协议有效期内该投资的规定收益为 3. 75%，若收益超过3. 75%，超过的部分甲方 需提取100%分配给乙方作为业绩报酬 ：2. 当委托期间内账户资金少于初始资金的 30% 时，甲方可以要求乙方为账户补金 。第五条甲方的权利与义务的约定 ：( 3） 向乙方提 供指定账户资料 （ 包括交易密码〉。 ( 4 ） 甲方不得未经乙方许可擅自打开账户及操作 账户。第六条乙方权利与义务约定 ：( 2 ） 重新设定并单方拥有新的交易密码 ：(4 ） 在 本协议规定的范围内自主作出资产管理项下的投资决定 。第七条保证与承诺约定 ： (4） 甲方不干涉乙方就资产管理作出的任何投资决策 。2013年10月9日，双方还同时签 订了 《〈托管协议＞补充协议》 一份 。该补充协议第3条约定 ：甲方应当在委托期限终止 后七个工作日内将业绩报酬全额支付给乙方 ，不得拖欠 。第4条约定 ：本协议有效期 内，本投资的一切亏损由乙方承担 。第5条约定 ：合同期满时 ，如果甲方账户亏损 ，乙 方要无条件补齐28万元本金 ，并按约定支付固定总收益 。
申请人提交的某银行于2015年8月19日打印的2 013年9月1日至2014年3月1日的 《账户 历史交易明细表》 证明 ，2013年10月9日申请人通过 “账户＃＃＃＃＃” 向 “ 现货交易系统” 转出资金28万元 ，2014年1月9日该账户收到 “ 现货交易系统” 转入现金111230元 。银行 交易明细单记载的账户与申请人托管协议书约寇的账户一致 ，证明申请人所述托管资 金转出28万元，转回111230元，资金减少168770元的事实属实 。
仲裁庭认为 ：一、申请人与被申请人签订的资金托管协议 ：《托管协议》 和 《〈托 管协议〉补充协议》 合法有效 。2013年10月9日，申请人与被申请人签订的 《托管协议》 和 《〈托管协议〉补充协议》， 合同约定申请人把账户和资金委托给被申请人 ，由被申请 人全权独立在贵金属交易市场上进行投资理财服务 ，双方形成了资金委托管理合同关 系。这种托管合同纠纷是一种新型的民事案件 ，它不同于一般委托合同关系 ，它的产生和发展具有特定社会经济基础 。由于资金和投资管理在很多时候并不为相同的主体 占有，作为委托方的申请人 ，订立合同的目的是使其货币增值 ，但缺乏使其货币增值 的手段：作为受托方的被申请人 ，具有可以使货币增值的技能与知识 ，但缺乏相应的 货币资金为载体 ，使技能和知识不能产生价值 。双方为了实现其赢的目的 ，遂建立了 本案的托管合同关系 。这种合同关系是双方当事人基于自己私权利而建立的 ，是双方 当事人真实意思表示 ，合同没有违反公序良俗原则以及法律与行政法规中的强制性规 定 ，就应受到法律尊重和保护 。因此，本案资金托管协议合法有效 。二 、协议中约定 的保底条款合法有效 。协议中涉及的保底条款是业界颇有争议的问题 。仲裁庭认为 z 我国现行的法律法规尚无对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作 否定性规定 。根据 《合同法》 第四十四条和第五十二条的规定 ，本案托管协议中的保 底条款不存在违反法律和行政法规强制性规定等情形 ，就不应认定无效 。其次 ，凡商 业活动均有一定风险 ，根据权利和义务相一致原则 ，具有投资理财知识和经验的被申 请人既然在托管协议中与委托人约定了保底条款 ，必然是在事前己对可能出现的风险 后果予以充分考虑并决定承担 。被申请人作出的这一决定 ，是建立在对自身资金托管 理财能力的自信与高风险与高回报并存的思想认知基础之上的 。再次 ，受托人在未投 入资金的情况下 ，借委托人的资金进行经营并希望盈利 ，属典型的 “ 借鸡生蛋 ” 行 为 。如果受托人经营有方 ，将会在没有资金投入的情况下获取一定数额甚至高额的回 报 。按照市场运行规则 ，利之所在 ，责之所归 ，受托人有享受高收益的权利 ，同时也 应有承担高风险的相应义务 。因此，这种保底条款的约定也没有违背商务活动的本 质 。第二 ，托管协议中保底条款的约定 ，也符合民事法律关系所遵循的的契约自由 ， 意思自治原则 。委托方和受托方均有权利通过自愿约定收益比例的分享以及由受托方 独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务 。这种保底条款的约定是当事人行使私 权的体现 ，只要不违反法律规定 ，不损害国家和杜会公共利益 ，符合契约自由原则 ， 就应得到法律的尊重 。因此本协议保底条款的约定合法有效 。三 、申请人的请求合法 有据 ，应予以支持 。申请人与被申请人签订的 《 托管协议和》 《〈托管协议〉补充协 议》， 形成了资金托管合同关系 。被申请人在履行合同过程中 ，未达到协议书约定的 各项指标 ，应当为自己的违约行为负贡 。申请人在仲裁请求中只要求返还本金差额 168770元 ，未要求固定收益 ，该请求合法有据 ，本庭予以支持 。
裁决结果 ＝基于以上理由 ，仲裁庭根据 《中华人民共和国合同法》 第八条 、第六 十条 ，和 《 中华人民共和国仲裁法》 第七条之规定 ，裁决如下 z 一 、被申请人于本裁 决书送达之日起十五日内 ，向申请人返还本金差额 168770元 。逾期按银行同期贷款利 率加倍支付迟延期间的利息囚 二、本案仲裁费由被申请人承担 ，申请人己经预交 。被 申请人在履行上述裁决时一并支付给申请人 。
评 析
一、本案中托管协议的定性及效力
（ 一〉 托管协议的定性
托管 ，是接受委托管理的民商事行为 ，从委托人的角度可称之为委托管理 ，从受 托人的角度可称之为受托管理 。
1.托管法律关系的法律构造
一是托管主体 ，托管关系的主体即为委托人与受托人 。作为委托人 ，必需对所托 管的标的物或事务具有处分权 。作为受托人 ，必需具有完全的行为能力 ，在涉及特殊 业务托管时 ，还必须符合法律规定资质要求 。二是托管关系的内容即协议 〈 合同〉 当 事人之间据此产生债权债务法律关系 。作为委托人 ，有权请求受托人按照约定履行管 理义务 ，并有义务支付报酬 。作为受托人 ，有权请求委托人按照约定支付报酬 ，有义 务按照约定履行管理义务 。三是托管关系的客体是受托人的管理行为 。有学者认为托 管关系的客体是被管理的资产或企业 ，这种观点是错误的 。因为托管关系是债权债务 关系 ，债权的客体是行为 ，包括作为或不作为 。被托管的资产或企业是受托人管理行 为指向的对象 ，是托管关系中的标的物 ，并非托管关系的客体 。四是托管关系的产生 根据是托管协议 ，属于合同行为 。托管关系中当事人的权利义务均来自于主体双方的 含意，《合同法》 是托管行为必须遵守的一般法 ，但特殊业务托管还需受到其官特别 法的规制 。
2. 托管法律关系的类型化
第一 ，委托代理型托管与信托型托管 根据托管关系中法律构造以及法律适用的不同 ，可以将托管分为委托代理型托管
与信托型托管 。
委托代理型托管的一般法理是委托代理关系 ，适用的一般法律是关于委托合同的 相关规定 。在委托代理中 ，由于受托人管理事务的代理权来自于委托授权 ，并非来自 于委托合同 ，所以当事人签订托管合同后 ，受托人并非当然取得代理权处理代理事 务 。只有签订委托合同 ，并经委托人单方授权后 ，受托人才有权利行使代理权 ，并管 理受托事务 。委托代理型资产托管一般具有以下特征 ＝一是当事人签订托管协议 ，并 据此确定他们之间的权利与义务 。二是受托人以委托人的名义管理受托资产 ，处理受 托事务 。三是受托资产的所有权并不发生变动 。即受托人管理的资产仍然属于委托人 所有 ，其只能按照委托协议的约定管理受托资产 。四是受托人要收取一定的报酬或费 用。
信托型资产托管的法律构造根据在于信托的一般原理 ，并适用 《信托法》。 我国
《信托法》 第2条规定信托 ：“ 是指委托人基于对受托人的信任 ，将其财产权委托给受 托人 ，由受托人按委托人的意愿以自己的名义 ，为受益人的利益或者特定目的 ，进行 管理或者处分的行为 。” 根据信托的一般原理以及 《信托法》 相关规定 ，信托型资产 托管的特征如下 z 一是托管人与受托人订立资产管理的信托合同 。二是将受托财产的 财产权转移给受托人 ，这与委托型资产托管明显不同 。三是信托人必须以自己的名义 对受托资产进行管理 。这与委托型资产托管也不同 。四是信托人根据信托合同有权利 收取报酬。
第二 ，理财型托管与企业型托管 。
根据托管的目的以及标的物的不同 ，可以将资产托管分为理财型托管与企业托 管。理财型托管即委托理财 ，“ 是指企事业单位 、法人组织或自然人将合法自有资金 委托给金融或非金融机构或有关个人 ，由受托人进行资本投资 ，当事人双方约定收益 和酬金的一种行为 。，，＠委托理财型托管一般具有以下特征 z 一是就主体而言 ，没有特 殊要求 。无论是自然人 、法人都可以签订委托理财协议 ，成为委托理财合同的当事 人 。虽然我国法律并没有对受托人的主体资格作出明确要求 ，但实践中 ，受托人一般 都是专门从事技资理财行为的商事主体 ，主要包括 z 各种类型的投资管理公司 、理财 工作室 、投资咨询公司 、证券公司 、期货公司以及信托投资公司等 。三是合同内容主 要是受托人通过资产管理行为使委托人的资金或资产保值增值 。在委托理财中 ，委托 人将其资产交由受托人管理 ，使其保值增值最终委托人与受托人都能获得增值收益 。 在委托理财中 ，由于受托人管理的资金一般由委托人投入 ，所以资金亏损的后果直接 由其承担 。为了消除委托人的风险顾虑 ，促成交易 ，现实生活中 ，委托理财合同当事 人一般在协议中都约定有保底条款 。三是受托人投资理财的方式与领域一般具有特殊 性 。委托理财中 ，受托人从事投资的领域包括金融领域与非金融领域 。在实践中 ，受 托人管理委托人的资金后 ，多数情况下都是在国债 、期货或证券市场等金融领域进行 投资使受托资金增值 。四是委托理财纠纷的起因特征 。委托理财纠纷的起因多数为受 托人未能使管理的资金增值 ，甚至亏损 ，但也有一部分是因为受托人挪用资金或因收 益分配问题所产生 。
企业托管 ＝ “ 是指企业资产所有者根据一定的法规 ，将被托管对象以契约形式 ， 在一定条件和期限内 ，委托给具有较强管理能力并能承担经营风险的法人或自然人去 有偿经营，实现企业资源的再配置及委托资产的保值增值 。” ＠企业托管具有以下特征 ： 第一 ，企业托管的标的物是企业 ，这与委托理财的标的物明显不同 。实践中 ，一般被 托管的企业都是因经营不善 ，绩效较差而亏损的企业 ，业绩良好的企业一般不会被委 托经营 。第三 ，企业托管的内容是受托人经营管理受托的企业 。在委托理财中 ，受托人一般都是用受托管理的资产进行投资 ，而企业托管中 ，受托人的义务则是经营管理 受托企业 。第三 ，企业托管的目的在于恢复被托管企业的正常经营能力 ，使其走出经 营困境团 在委托理财中 ，受托人与委托人的目的在于使资产增值 ，获得增值收益 。而 企业托管之目的则在于利用受托人的效益优势和经营管理优势 ，以托管方式帮助被托 管企业在一定的期间内扭转亏损局面 ，产生效益 。
（ 二〉 委托理财型托管协议的效力认定
1.委托理财型托管协议效力认定的法律适用
有学者认为委托理财不是委托合同 ，不适用委托合同以及委托代理的相关法律规 定调整曰 “ 委托理财合同中爱坊 常约定委托人不承担因受托人的理财行为所造成的 损失 ，这种约定不符合委托关系中应由委托人承担处理事务后果的一般原则 。” ⑥然 而 ，这一观点是站不住脚的 。委托合同的本质特征在于 z 受托人根据协议约定 ，取得 处理委托人所委托事务的权限 。委托理财合同中 ，受托人受托处理的事务就是为委托 人理财 ，这完全符合委托合同的本质特征 。另外 ，对委托理财合同进行文义解释可 知 ，委托人委托受托人理财的目的就是要让被委托管理的资产增值 ，使资产增值本身 就是受托人的义务 ，委托人当然可以不承担理财失败的后果 。由此可知，所托事务处 理后果到底由谁承担 ，并非委托合同的本质特征 。根据意思自治原则与合同自由原 则，当事人当然可以约定委托事务的后果由受托人承担 。委托理财中关于委托人不承 担理财失败后果的约定并不能否认其作为一种特殊委托合同这一事实 。当然，委托理 财作为一种特殊类型以营利为目的之商行为 ，其具有不同于一般委托合同的特殊性 。 关于委托理财纠纷 ，特别法有规定的 ，适用特别法 。如果其它法律没有特别规定的 ， 适用一般法 。
2、委托理财协议 （ 合同〉 的效力认定
委托理财协议既是合同 ，其生效条件 ，当然适用合同生效的一般要件 ，但其它法 律另有规定时 ，要优先适用其它法律的规定 。委托理财合同是否生效 ，应从以下几个 方面来认定 ：第一 ，主体资格 ：第二 ，意思表示 ：第三 ，合同标的 。其中受托人主体 资格对委托理财合同效力有重要 影响。
第一 ，委托理财合同的行为人主体适格 委托理财合同当事人必须具备相应的行为能力 ，即委托理财合同当事人必须符合
合同生效一般要件关于主体资格的要求 。这是毋庸直疑的 。值得探讨的是 ，委托理财 协议作为一种特殊类型的商事合同 ，主体应否具备特殊条件 ，尤其是受托人应否具各 特殊条件 ？
首先就委托人而言 ，在委托理财协议中 ，委托人主体资格无需特殊要求 ，只要具 各相应的民事行为能力即可 。但 “ 非合格境外机构投资者” 作为委托人签订的委托理
财合同无效 。何谓 “ 合格境外机构投资者”？ 中国证监会、中国人民银行以及国家外 汇管理局2006年颁布的 《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》 规定 z 经中国 证券监督管理委员会 （ 以下简称中国证监会〉 批准投资于中国证券市场 ，并取得国家 外汇管理局 〈 以下简称国家外汇局〉 额度批准的中国境外基金管理机构 、保险公司 、 证券公司以及其他资产管理机构 。因此，未经证监会批准的中国境外基金管理机构 、 保险公司 、证券公司以及其他资产管理机构就是 “ 非合格境外机构投资者”。 因此， “ 非合格境外机构投资者” 作为委托人签订的委托理财合同属于主体不适格 ，无效 。
关于受托人 ，这是法律调整委托投资关系的重点 。由于委托理财可能涉及到证 券 、期货等金融业 ，国家为了保持金融秩序 ，对从事此类行业人的主体资格有特殊要 求 。因此，当国家对管理资产受托人的主体资格有特殊要求时 ，受托人必须具备这种 资格 。对此可分以下几种情形予以探讨 ：
第一 ，受托人是专门从事证券 、期货经营等金融机构商人 。根据我国 《证券法》 第125、128条以及 《期货交易管理条例》 第16、17条的规定 ，经营证券 、期货等业务必 须经国家证券监督管理机构以及期货监督管理机构的批准 。因此，受托人以投资期 货、证券等管理委托人资产并使其增值时 ，必须是经过批准具各相应从业资格的商主 体 。未经批准的受托人 ，与委托人签订委托理财协议 ，并据此将托管资产投资证券或 期货营业时 ，其所签的委托理财协议因主体不适格而无效 。法律根据就是最高人民法 院 《 关于适用合同法若干问题的解释 （ 一 〉 第 10条 ＝ “ 当事人超越经营范围订立合 同，人民法院不因此认定合同无效 。但违反国家限制经 营、特许经 营以及法律、行政法 规禁止经营规定的除外” 回 另外 ，经过批准具有委托理财资格金融机构的分支机构 ， 如果没有经过授权而从事委托理财业务的 ，也应根据前述条文认定为无效 。
第二 ，受托人为证券公司 、信托公司以及期货公司等金融机构以外的普通企业 。 当前我国的委托理财实践中 ，相当一部分受托人并非经批准的专门金融机构 ，而是冠 之以 “ 投资管理公司”、 “ 投资咨询公司”、 “ 财务咨询公司” 等名称的普通有限公 司。那么 ，委托人与他们签订的委托理财协议效力如何 ？对委托人与非金融机构商主 体签订的委托理财合同 ，若符合合同的一般生效条件 ，应认定为有效 。理由如下 z
其一 ，对现行立法进行文义解释可知 ，其并没有禁止非金融机构从事委托理财业 务 。虽然我国证券法 、商业银行法 、信托法 、以及期货管理条例等法律法规规定证券 公司、期货公司 、信托公司以及商业银行等金融行业的商主体从事委托理财必须经批 准 ，但这些法律并没有禁止非金融机构以外的人从事委托理财业务 。因此，根据文义 解释规则以及私法领域中的 “ 法无禁止即自由” 的基本原则 ，委托理财合同的受托人 是非金融机构民事主体时 ，该协议有效 。
其二 ，将此种委托理财协议认定有效可以鼓励金融创新 、商事交易创新 。委托理 财合同是典型的商行为 ，而商事交易的本质精神在于创新 ，并藉此推动经济发展 ，健全市场机制法治 。现实生活中 ，委托理财既是民商事主体意思自治的结果 ，又是我国 金融市场发展健全的产物 。它虽然可能存在弊端 ，但其中却埋藏着金融创新的种子 ， 孕育着市场创新的希望 。所以 ，对此类委托理财协议不能一概否认其效力 。认定此种 委托理财协议无效 ，不仅违反了意思自治的私法基本原则 ，更是扼杀民商事主体创新 的动力与热情，从而不利于我国证券 、期货以及信托等金融市场创新与健康发展 。
其三 ，将此类委托理财协议认定有效可更好保护委托人 。委托理财协议中的委托 人往往都是普通民事主体 ，无论是从财力 、专业知识以及交易信息掌握程度等角度分 析 ，较之于受托人 ，委托人无疑是弱势群体 。而强化对弱势群体的保护是文明社会的 必然要求 。因此，在委托理财合同中 ，应强化对作为弱势群体的委托人之保护 ，而认 定此类委托理财合同有效更有利于保护委托人 。首先 ，从赔偿范围看 ，认定委托理财 舍同有效更有利于委托人 。委托理财舍同当事人发生纠纷后 ，认定舍同有效 ，则受托 人承担违约责任 。认定合同无效 ，受托人承担缔约过失责任 。违约责任的赔偿范围是 履行利益 ，而缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益 。“ 一般来说 ，信赖利益小于履行 利益 。” ＠由此可知 ，认定委托理财合同有效 ，委托人能获得较多的赔偿 ，更好保护其 民事权益 。其次 ，从责任承担要件看 ，认定委托理财合同有效更有利于保护委托人 。 由于违约责任是无过错责任 ，委托理财合同委托人要求受托人承担违约责任肘 ，无需 举证证明受托人存在过错 。缔约过失责任是过错责任 ，委托人要求受托人承担责任 时，必须证明受托人有过错 。法谚有云 “ 举证之所在 ，败诉之所在”。 所以举证从责 任承担角度分析 ，认定委托理财合同有效能更好保护委托人合法权益 。基于以上理 由，为充分保护委托人民事权益 ，应将此类委托理财合同认定有效 。
第三 ，受托人是自然人 。受托人为自然人的委托理财合同在现实生活中也普遍存 在 。这种委托理财合同往往资金规模小 ，分散程度高 ，不会对我国金融市场秩序产生 较大的不利影响 。因此，受托人为自然人的委托理财合同只要符合民法通则 、合同法 规定的有效要件 ，就应尊重当事人的合同自由与意思自治 ，认定该类委托理财合同有 效。
( 2 ） 委托理财合同当事人的意思表示与标的 委托理财合同的意思表示必须真实才能产生当事人所追求的法律后果 。以下两种
意思表示不真实以及标的违反法律的强制性规定的委托理财合同无效 。
第一 ，以委托理财行为洗钱或者进行其它金融违法犯罪行为的 。众所周知 ，洗钱 是一种严重危害国家市场经济秩序以及金融秩序的违法犯罪行为 。中国人民银行 2003年出台的 《金融机构反洗钱规定》 明确规定金融机构及其工作人员负有反洗钱的 义务 ，并且有义务密切配合司法机关 、行政执法机关查处反洗钱的行为 ，而不能妨碍 他们依法履行反洗钱职责 。因此，当事人签订委托理财合同以实现洗钱目的的 ，根据
我国 《合同法》 第52条的规定 ，应认定委托理财合同无效 。 第二 ，非金融机构或自然人接受社会公众的委托理财 ，尤其是进行集合性受托理
财业务的 。由于此种委托理财行为本质上是社会集资行为 ，会危害我国的金融市场秩 序，所以应根据 《合同法》 第52条的规定认定委托理财合同无效 。
〈 三〉 本案中托管协议的定性及其效力
本案中 ，申请人与被申请人签订的托管协议实质上属于委托代理型的委托理财合 同。首先 ，申请人与被申请人签订的 《托管协议》 和 《〈托管协议〉补充协议》 属于委托 代理型托管 。根据协议 ，被申请人只是获得了对申请人账户的使用权 ，被申请人在进 行资产管理时 ，仍然是以申请人的名义从事交易行为 ，托管资产并未转移给被申请 人 ，符合委托代理型的资产托管的特征 。其次 ，申请人与被申请人签订的协议属于委 托理财型托管而非企业托管 。一是从托管的标的物分析 ，本案中 ，申请人委托被申请 人托管的是资金而非企业目 二是从托管目的以及受托人义务角度分析 ，委托人与受托 人签订托管协议的目的在于使资产增值 ，双方都取得增值收益 ，增值方式则是将资金 投资白银理财业务 。三是从协议的内容看 ，双方签订有保底条款 。以上三者都表明申 请人与被申请人签订的托管协议属于委托理财型托管 。
本案中的申请人是自然人 ，被申请人是非金融机构的投资管理有限公司 ，主体适 格 ，具有签订委托理财协议的行为能力 。申请人与被申请人签订托管协议的意思表示 真实 ，标的没有违反法律 、行政法规的效力性强制性规定以及公序良俗原则 。因此， 本案中的托管协议合法有效 囚
二、本案中 “保底条款” 的效力认定
〈 一〉 委托理财舍同风险条款的类型及其效力
委托理财作为一种商事合同 ，无论是对委托人还是受托人都具有较大经 营风险 ， 对作为消费者的委托人而言尤其如此 。所以 ，委托理财合同除在当 事人之间约定盈余 分配条款外 ，往往还约定损失分担条款．这种约定当事人亏损如何分担的条款就是委 托理财合同的风险条款 。现实生活中 ，基于意思自治原则 ，委托人与被委托人约定的 风险条款虽然名称措辞各异 ，内容五花八门，但大体上可以将其分为以下三大类型 ＝
1、由委托人与受托人按照一定比例分担损失的风险条款 这种委托理财风险条款既不是由委托人承担全部损失 ，也不是由受托人承担全部
损失 ，而是由两者按照约定的比例分担损失 。这种委托理财风险条款如果是当事人意 思表示自由真实的产物 ，应该认定有效 。实践中 ，又可以分为以下两种情况分别进行 处理z
第一 ，委托人与受托人共同出资 、共担风险的合伙型风险条款 。此种情形是指 ＝ 受托人管理的资金由委托人与受托人共同出资 ，由受托人以委托人的名义进行理财交 易，他们按照各自的出资比例分享委托理财的盈余 ，负担委托理财的亏损 。这种由委托人与受托人共同出资 、共享收益 、共担风险的委托理财风险条款实质使得他们之间 形成了合伙关系 ，委托人是显名合伙人 ，受托人是隐名的合伙事务执行人 。对此种风 险条款以及委托理财协议的处理 ，应按照 《 民法通则》 及最高法 《 民通解释意见》 中 关于合伙关系的相关规定予以处理 。其中 ，委托人与受托人内部之间的风险负担以及 盈余分配的内部关系 ，根据委托理财协议的约定处理 。对于他们与第三人之间的外部 关系 ，则应由委托人以显名合伙人的身份承担委托理财的法律后果与法律责任 。
第二 ，托管资金或资产完全由委托人出资 ，但当事人约定按一定比例分担亏损的 风险条款 。此种情形下的风险条款也符合合伙关系的风险共担 、收益其享的基本原 理。其中 ，委托人是以资金或资产出资 ，而受托人是以技术或劳务出资 。因此，约定 有这种风险条款的委托理财合同也应该按照合伙关系予以处理 。
2、损失由委托人承担的风险条款 损失由委托人承担的风险条款的一般都包括以下内容 ＝一是托管资金全部来自于
委托人 ：二是受托人为委托人的利益进行理财；三是约定委托理财亏损后果全部由委 托人承担或没有明确约定亏损由当事人分担 ；四是不论理财结果是亏损还是获利，受 托人都有权利收取约定的理财报酬 。
根据意思自抬原则与合同自由原则 ，当事人的这种风险条款只要符合法律行为与 合同的生效条件 ，不论当事人约定报酬高低 ，都应认可其效力 。当事人因此种风险条 款发生争议时 ，应按照以下原则处理 ＝受托人根据合同履行义务发生亏损时 ，有义务 返还尚未亏损的本金 。委托人主张返还受托的全部资金时 ，仲裁机构或法院不应支 持 。当其主张返还剩余资金或资产时 ，仲裁机构或人民法院应予以支持 。受托人没有 按照合同履行托管义务导致资金或资产亏损时 ，应返还委托人全部本金并承担违约损 害赔偿责任回
3、保底条款
(1) 保底条款的类型
何谓委托理财合同中的保底条款 ？理解保底条款的关键是 “ 保底” 之 “ 底” 如何 约定 。由于委托理财合同是委托人投入一定的本金交由受托人管理使其增值 ，所谓的 保底就可以分为对本金保底以及既保本金又保收益之保底两种 。据此 ，可以将委托理 财合同中的保底条款界定为 ＝委托人与受托人在委托理财舍同中约定 ，无论受托人理 财结果如何 ，都保证委托人的本金不受损失或既保证本金不受损失并获得一定收益的 合同条款囚 保底条款的实质是基于当事人的意思自治 ，将委托理财失败风险从法律上 最终确定由受托人承担 。因此，即使受托人理财失败 ，仍应按照保底条款返还委托人 托管的本金或返还本金以及约定的收益 。
根据保底条款所保之 “ 底” 的不同，可以将其分为保本型保底条款 （ 单保型保底 条款〉 与保本金保收益型保底条款 （ 双保型保底条款〉。 保本型保底条款 ，又称之为
损失填补型保底条款 ，有学者将其又分为以下两种 z “ 一种是当事人在合同中没有约 定亏损分担 ，仅约定委托投资资产在经营过程中发生损失后 ，由受托人向委托人补足 部分或全部本金损失 ：一种是约定当委托投资资产在经营中发生损失后 ，受托人不仅 向委托人补足全部本金损失 ，还对委托投资资产的收益损失也作出一定的赔偿 。，⑦这 种分类有失偏颇 ，因为当受托人既要填补委托人的本金损失 ，又要补偿其收益损失 时，其中对收益损失的填补本质上还是对收益的变相保底 。因此，既填补本金损失 ， 又填补收益损失的损失填补型保底条款本质上还是既保证本金不受损失又保证一定收 益的双保型保底条款 。
受托人既保证本金不受损又保证一定收益的双保型保底条款 ，根据保证收益的方 式不同 ，又包括以下几个类型 ：一是 “ 保证本息固定回报条款 。指委托人与受托人约 定 ，无论盈亏 ，受托人均保证委托资产的本金不受损失 ，并保证给付委托人固定的利 息。” ＠二是 “保证本息最低回报条款 。指委托人与受托人约定 ，无论盈亏 ，委托人除 保证委托资产的本金不受损失之外 ，还保证支付委托人一定比例的固定收益率 ：对超 出部分的收益 ，双方按约定比例分成 。” ⑥三是保本赔偿损失型 。这种类型就是前文所 述的损失填补型保底条款的第二种类型 ，即理财出现亏损后 ，受托人不仅要填补或返 还委托人的本金 ，而且要赔偿约定的收益损失 。
在委托理财合同上述三种风险条款中 ，就损失共担以及损失由委托人承担的风险 条款效力认定而言 ，无论是司法实务界还是学术界基本没有争议 ，一致认为这两种风 险条款有效 。而关于保底条款的效力 ，争议较大 ，尚未取得共识。因此，对于保底条 款的效力问题 ，尤其值得探讨 。
（ 二〉 保底条款效力之观点综述
关于委托理财合同中保底条款的效力 ，目前有以下几种观点 ：一是观点是有效 说 ：二是无效说 ，无效说又可分为条款无效说和合同无效说两种 ；三是可撤销说 ：四 是有限承认说 。
1.保底条款有效说 。有效说的基本依据在于民法的意思自治原则 、合同自由原则 以及法律行为与合同的生效条件 。该观点认为判定保底条款效力的标准有两个 ：一是 法律行为的生效要件 。只要当事人签订的委托理财协议符合我国 《民法通则》 规定的 法律行为生效条件 ，就应该根据 《 民法通则》 与 《 合同法》 的规定认定保底条款有 效 。二是保底条款不构成我国 《合同法》 第52条至54条所列之合同无效的情形 。基于 此 ，有效说认为委托理财协议是典型的合同法律行为 ，而法律行为是贯彻意思自治原 则的工具 ，基于尊重和保障民事主体意思自治的要求 ，应承认保底条款的效力 。
2 .保底条款无效说．保底条款无效说的基本理由在于 ：委托理财营业具有金融与 融资特殊性 ，与一般民商事合同不同 ，可能损害我国金融监管秩序 ，影响我国金融市 场的稳定与健康 。“ 保底条款不仅违反 《证券法》 第 144 条的禁止性规定 ，加大了证 券公司风险 ，而且违反监管政策和金融政策 ，更违背委托合同或信托合同中委托人承
担风险之基本原则 ，故应认定无效 。” ⑩保底条款无效说又包括二种观点 ：一种是条款 无效说 ，一种是合同无效说 。前者认为保底条款仅是委托理财合同诸多条款的一小部 分 ，其无效并不影响委托理财合同其他条款的的效力 。后者则认为保底条款是委托理 财合同的核心内容 ，约定的是委托理财合同当事人基本权利义务 ，决定合同目的之实 现 。因此，保底条款无效必然导致委托理财合同整体无效。
3. 保底条款可撤销说 。该种观点认为委托理财合同的保底条款显失公平 ，属于可 撤销的意思表示 。“ 约定保底条款明显违反了公平原则 ，据此认定其为显失公平条 款 ，委托方有权依照 《合同法》 第五十四条的规定 ，请求对保底条款的内容进行变更 或者撤销 。因此，受托方可以通过行使撤销权来否定保底条款的效力 ，如果受托方没 有申请撤销该条款 ，则依据意思自治原则 ，保底条款仍应认定为有效 。” ＠
4 .有条件认可说 。该观点认为 ，对于保底条款 ，不能一概的认定有效 ，也不能一 概认定无效 。在委托理财合同有效的大前提下 ，要根据委托理财合同的主体抑或约定 内容等具体情况来认定其有效还是无效 。根据影响保底条款效力的因素不同 ，该观点 又区分为以下两种观点 ：
一种是根据受托人的主体身份来认定保底条款的效力 。如果委托理财合同的受托 人是金融机构之外的自然人或企业法人 ，根据意思自治原则 ，认定保底条款有效 。如 果委托理财合同的受托人是证券公司 、银行等金融机构 ，则考虑到保底条款可能对我 国金融市场健康发展以及金融监管秩序造成不利影响 ，应认定保底条款无效 。
另一种是根据保底条款收益率认定其效力 。该观点的核心在于 1 为保底条款约定 的收益率进行了上限限制 ，即约定收益率不能超过上限 ，否则 ，超过的无效 。此种观 点下又形成两种意见 z 一种认为应根据受益人的主体身份划定不同的收益率上限 。 “ 保底条款受益方为金融机构法人或者其分支机构的 ，以银行同类贷款利率的二倍为 标准 ，超过部分不予支持 ；对其他受托主体，以银行同类贷款利率的四倍为标准 ，超 过部分不予支持 。” ⑨另一种意见则认为无需根据主体身份不同设置不同的保底收益率 上限 ，无论受益人是金融机构还是非金融机构 ，都只需根据银行同期活期存款利率作 为保底条款收益率的上限 ，超过部分无效。
〈 三〉 委托理财合同中保底条款的效力认定
前以述及 ，关于委托理财合同保底条款的效力 ，有诸多观点．承认保底条款效力 的根据在于认为其符合民法的意思自治原则 ，而否认其效力的根据在于违反了公平原 则以及禁止性强制性规定 。那么 ，保底条款的效力到底如何 ？
1.保底条款属于可撤销法律行为的观点于法无据 认为保底条款可撤销的理由在于保底条款对受托人显失公平 ，所以属于可撤销的
意思表示 。由此可知，认定保底条款是否属于可撤销合同 的关键就在于其是否显失公平 。
《 民法通则意见》 第72条规定 ：“ 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验 ， 致使双方的权利与义务明 显违反公平 、等价有偿原则的 ，可以认定为显失公平 。” 显 失公平的法律行为有以下构成要件 ：“ 第一 ，显失公平的法律行为应当是有偿性法律 行为。第二，行为内容所表现的双方当事人之间的利益关系严重违反公平原则 ，对一 方当事人明显获得暴利 ，而另一方严重 受损 。第三 ，造成显失公平的原因是法律行为 时，一方当事人利用 自己的优势或利用对方没有经验 。第四 ，利益受损 的一方并非真 正自愿 ，而是对方凭借优势地位或者由 于 自己没有经验被对方利用 。” 由此可知 ，显 失公平的法律行为不仅强调当事人权利义务严重失衡 ，更强调造成利益失衡的原因 ． 而这两个显失公平法律行为的本质性要件 ，在委托理财合同的保底条款中都不存在 2
其一 ，就利益关系而 言，委托 人与受托人利益关系并 未失衡 。受托人在未投入资 金的情况下 ，借委托人 的资金进行经营并希望获得 巨额利润 ，属于典型的 “ 借鸡生 蛋” 行为 。如果受托人经营有方 ，将会在没有任何资金投入的情况下获得相当数额甚 至高额的利润回报 。按照商事运作规则，利之所在 ，责之所归，利润越大 ，风险就越 大 。既然受托人享有高回报的权利 ，就应承担与此相匹配的高风险 。因此，保底条款 的约定并未违背商事活动的本质要求 。另外 ，委托人一且将资金交由受托人全权管理 经营 ，从社会生活事实角度而言 ，其冒着资金可能血本无归的巨大风险 。由此可知， 从风险角度分析 ，委托人与受托人承担的风险程度基本相同 ，甚至作为消费 者的委托 人风险更大 。
其二 ，在委托理财关系中 ，委托人利用自己的优势或者利用受 托人没有经验不成 立 。在委托理财关系中 ，委托人有资金但缺乏使自己货币增值的知识 、技能与经验 ， 而受托人具有投资理财使货币增值的丰富经验 、专门知识以及相关技能 ，但缺乏资 金 。在委托理财关系中 ，委托人就是希望受托人利用自己的专业知识 、市场经验理 财 。所以缺乏专门知识与经验的委托人与受托人相比，委托人是弱势的 一方 ，其怎么 可能利用自己的优势或对方 没有经验与受托人约定保底条款 。
2、对保底条款无效说的反思
如前所述 ，保底条款 无效说又有三 种不同观点 ＝第一种认为不论受托人主体身 份 ，只要是保底条款 ，一律无效 ，但仅局限于条款无效．第二种认为保底条款是委托理财合同的核心条款 ，决定了当事人的基本权利 、义务以及合同目的 ，因此，保底条 款无效会导致委托理财合同无效 。第三种则认为只有证券公司等金融机构作为受托人 签订的保底条款无效 ，而其他非金融机构作为受托人时保底条款有效 。那么 ，以上保 底条款无效说的诸种观点到底能否成立 ？
(1） 保底条款本身无效说观点不成立
保底条款无效说的根本论据在于 z 保底条款不利于我国金融市场健康发展与金融 监管秩序 。要确保金融资本市场健康发展 ，维护金融监管秩序 ，就必须认定保底条款 无效 。“ 从金融资本市场健康发展出发 ，应当认定保底条款无效 。” ⑩ “ 委托理财合同 中的保底条款应属无效 ，因为，如果允许保底条款大量存在 ，将产生整个证券市场风 险放大的负外部性效应 。” ⑩ 然而 ，保底条款自身无效说的这一论据有待商榷 。
首先 ，受托人理财方式并非仅限于投资证券等金融行业 ，根据保底条款不利于金 融市场秩序而认定其无效 ，有失偏颇 。委托人 、受托人签订委托理财合同 ，是为了获 得委托理财收益 。现实生活中 ，受托人可能会选择投资股票 、债券等来实现受托资金 的增值，但也可能选择投资贵重金属 、有前景的项目以及其他有利于受托资金增值等 方式 ，并非仅能通过证券等金融领域投资理财 。非在证券等金融市场投资委托理财的 保底条款不可能对证券市场产生不良影响 。所以 ，以保底条款可能影响我国证券市场 的发展为由认定所有委托理财合同的保底条款一律无效无疑失之宽泛 。
其次 ，保底条款是影响我国证券市场发展的诱因 ，而非原因 ，所以不能以其影响 证券市场健康发展为由否定其效力 。不可否认 ，我国证券市场秩序的一些问题确实与 保底条款存在有关 ，但这只是表明保底条款是这些问题产生的诱因 ，而非原因 。没有 保底条款 ，我国证券市场的这些问题依然会存在 。“ 诱因和事物发生之间的联系不是 本质的和必然的 ，而是偶然的 、随机的和不确定的．” “ 诱因作为事物产生的原因 ， 它不能全部地说明事物的发生 ，更不能本质地说明事物的发生 。” ＠所以 ，以保底条款 影响证券市场秩序为由否定其效力 ，犯了将诱因当做原因的错误 ，实不可取 ．
最后 ，认定保底条款无效的法律适用方法不周延 。在认为保底条款无效后 ，据以 确定其无效的法律根据何在 ？学者认为应该适用 《舍同法》 第52条第4款 ，即保底条款 损害了社会公共利益 ，所以无效 。然而 ，这种法律适用方法对公共利益作了错误解 释，所以不周延 。
其一 ，保底条款并没有损害我国大多数人的利益 ，因此，不符合 《 合同法》 第
52条第4款的规定 。“ 公共利益是指社会或国家占绝对地位的集体利益而不是某个狭隘
＠王伟 s 《金融理财保底条款效力之认定》 ，载《学术交流》 ，2013年第4期．
＠徐子良 z 《委托理财案件法律适用难点辨析一以保底条款负外部性分析及其无效后果处理为重点》 ，载《法律适用》 ，
2011年第1期．
或专门行业的利益，公共利益表示构成一个整体的大多数人的共同利益 ，它基于这样一种 思想，即公共政策应该最终提高大家的福利而不只是几个人的福利 。” ＠就公共利益的受 益主体而言 ，必须是共同体内的大多数人直接受益 ，侵害公共利益就是侵害共同体内 大多数人的利益 。就此而言 ，委托理财合同当事人签订合同直接损害共同体内大多数 人利益才可以认定为损害公共利益 。毫无疑问 ，证券市场并不能直接代表我国大多人 利益 ，即使保底条款可能对证券市场产生不良影响 ，也不可能直接损害我国大多数人 的利益。同时，保底条款不侵害我国大多数人的基本利益 ，所以没有损害公其利益团 公共利益必须是受益主体最需要的 ，即必须符合 “ 质高” 要求 。证券市场秩序并不直 接涉及我国大多数人的基本需求 ，所以保底条款不可能损害大多数人的基本需求利 益，其存在没有损害社会公共利益团
其二 ，以损害公共利益为由认定保底条款无效不利于市场在资源配置中决定性作 用的发挥 。党的十八届三中全会 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 明确提出要使市场在资源配置中起决定性作用 。要使市场在资源配置中起决定性作 用 ，就尽可能减少对当事人意思自治的限制 。而公共利益作为限制当事人意思自治的 合理理由 ，必须对其进行最严格的解释 ，才能发挥市场配置资源的决定性作用 。然 而 ，以损害公共利益为根据否认保底条款的效力 ，不仅不妥当的扩张了公共利益的范 围，对市场主体的意思自泊原则予以不合理的限制 ，而且阻碍了市场在资源配置中决 定性作用的发挥 ，所以不可取 。
综上所述 ，以保底条款危害我国证券市场秩序为由 ，并根据合同法第 52条第4款的 规定将其认定为无效的观点不成立囚
(2） 受托人是证券公司等金融机构的保底条款无效说有失妥当 由于将保底条款一律认定为无效存在诸多不合理之处 ，有学者建议根据委托理财
舍同主体的性质认定保底条款的效力 。据此将委托理财合同分为两种 ＝一种是受托人 为证券公司以外的非金融机构的委托理财合同 ：一种是受托人为证券公司 、银行等金 融机构的委托理财合同 。前者的保底条款有效 ，后者的保底条款无效 。
认定证券公司等金融机构作为受托人签订保底条款无效的根据在于 z 一是这种保 底条款影响证券市场的正常秩序 ，属于损害公共利益的合同条款 ，因此无效 。二是证 券公司等从事金融行业的商主体作为受托人与委托人签订保底条款违反了法律的禁止 性规定 ，所以无效 。关于以保底条款损害公共利益观点不成立 ，前文已经详细论述 。 下文主要阐释以证券公司等商主体违反相关法律法规禁止性规定 ，从而认定保底条款 无效理由的不成立 。
首先 ，禁止证券公司等金融业商主体签订保底条款的法律规定是管理性强制性规 定 ，违反此等法律规定 ，并不能认定保底条款无效囚 根据合同法第52条以及最高人民法院关于适用 《 中华人民共和国合同法》 若干问题的解释 〈 二〉 第14条的规定 ，违反 效力性强制性的合同无效 。合同违反非效力性强制性规定也即管理性强制性规定的 ， 依然有效 。我国 《证券法》 第144条规定 z 证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的 收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺 。有学者据此认定证券公司等金融商主体作为 受托人签订的保底条款无效 。这种观点隐含了一个前提 ，即上述禁止性条款是效力性 强制性规定 。然而 ，将这些禁止性条款认定为效力性强制性规定有待商榷 。
王利明教授认为应根据以下两个标准认定效力性强制性规定 z “ 一是法律明确规 定违反该强制性规定的合同无效 ，则其毫无疑问的当属于效力性强制性规定 。二是法 律虽然没有明确规定违反该强制性规定的合同无效 ，但违反该规定损害国家利益和社 会公共利益的 ，这也属于效力性强制性规定 。” ＠以这两个标准观之 ，证券法上述禁止 性规定并非效力性强制性规定 ，而是管理性强制性规定 。其一 ，证券法等法律并没有 明确规定违反这些规定签订的委托理财合同无效 。其二 ，前己论述 ，保底条款可能对 证券市场造成的损害不能界定为损害公共利益 。其三 ，证券法上述规定仅是单方面禁 止证券公司不能为保底条款的承诺 ，不属于效力性强制性规定 。“ 如法律行为违反的 禁止规定只是针对当事人一方的纪律条款 ，由于违反禁止规定仅存在于一方当事人的 意思表示 ，而不是全部意思表示构成的法律行为整体 ，因此法律行为的效力原则上不 受影响 。” ⑩很明显 ，我国证券法只是单方面禁止证券公司等商主体单方为保底条款的 承诺 。由此可知，证券法禁止保底条款的规定并不属于效力性强制性规定 ，而是管理 型强制性规定 ，证券公司等商主体违反其所签订的保底条款有效 。
其次 ，证券法以外的其他现行规定不能作为认定保底条款无效的法律根据 。除证 券法的禁止性规定外 ，我国的一些部门规章虽然也禁止证券公司等商主体签订保底条 款 ，但这些规定都不能作为认定保底条款无效的法律根据 。我国合同法第5 2条明确规 定，违反法律 、行政法规的强制性规定无效 。而部门规章由于效力层次低 ，不能作为 认定保底条款无效的法律依据 。
(3） 保底条款无效导致委托理财合同无效比条款自 身无效更不合理
有学者认为 ，由于保底条款是委托理财合同的核心条款 ，决定了当事人合同目 的，因此，一旦认定保底条款无效 ，则委托理财合同整体归于无效 。然而 ，这种观点 并不可取回 第一 ，前提错误 。前己述及 ，无论何种类型的委托理财合同 ，其保底条款 都应有效 ，所以不能以保底条款无效而否认委托理财合同的效力 。
第二 ，即使认定保底条款无效 ，也不应该据此否认委托理财合同的效力 。
其一 ，认为保底条款是委托理财合同的核心条款失之偏颇 。委托理财合同的目的
在于使得双方当事人能够从托管行为中收益 ，而非承担亏损 。所以委托理财的核心条 款在于如何分配收益条款 ，并非以分担风险为目的的保底条款 。现实生活中 ，当事人 除保底条款外 ，还会约定收益分配条款 。如果因保底条款认定委托理财合同无效 ，那 么 ，在理财获得盈余 ，当事人因收益分配发生纠纷时 ，以保底条款无效而否认委托理 财合同的效力 ，其结果是无论以何种方式处理当事人之间的盈余 ，都明显不妥当 。＠
其二 ，以保底条款无效否认委托理财合同的效力不符合委托理财的现实生活实 践，不利于法律对该种法律关系的妥当调整 。现实生活中 ，绝大部分委托理财合同都 约定有保底条款 。如果以保底条款无效而否认保底条款的效力 ，则目前我国大部分委 托理财合同都归于无效 ，则打击面太宽 ，这相当于从法律上否认了目前委托理财合同 的生活实践。
其三 ，以保底条款无效否认委托理财舍同效力违反舍同法的鼓励交易原则与商法 的交易安全原则 。鼓励交易是舍同法应坚持的基本精神 ，鼓励交易原则要求尽可能维 持合同的效力 ，缩小舍同无效的事由的范围 。“ 我们认为，现行立法和司法实践确实存 在过宽地使用舍同无效和解除制度 、过多地宣告合同无效和解除的现象 。此种现象与 鼓励交易原则是完全背离的 ，因为合同一旦被宣告无效或解除 ，则意味着消灭了一项交 易。” ＠为此 ，我国舍同法第56条专门规定 z 合同部分无效 ，不影响其他部分效力的 ， 其他部分仍然有效 。因此，即使委托理财合同的保底条款无效 ，为鼓励交易 ，剌激商 主体的商事交易创新 ，也不宣将整个委托理财合同认定为无效舍同 。委托理财合同是 商事合同 ，对其予以规范时应遵守商事交易安全的基本原则 。商事交易安全包括两个 方面 ，静态安全与动态安全 。以保底条款无效认定委托理财舍同无效违反了商事交易 安全之动态安全要求 。“ 动态安全 ，即主体依自己的行为取得新利益时 ，法律对之加 以保护。，，＠商事交易安全原则要求法律应尽力保护当事人根据合同行为所获得之履行 利益 ，而保护履行利益则必须确认合同有效 。所以 ，商事交易安全原则也要求必须尽 量维持合同的效力 。以保底条款无效认定委托理财合同无效违反了商事交易安全基本 原则的要求 。
由以上分析可知，以保底条款无效而认定委托理财合同无效的观点不妥当 。
3、保底条款有效说观点证成
(1) 承认保底条款有效是意思自治原则的基本要求 意思自治原则反映了市民生活的基本规律 ，是民法的首要基本原则 。法律行为制度则是贯彻意思自治原则的手段 。意思自治原则要求民事主体运用法律行为自己为自 己设定、变更以及废止权利义务关系 。而保底条款就是委托理财法律关系中当事人用 合同的方式为自己设定委托理财关系中的权利与义务 ，是民法意思自治原则的具体体 现，对其效力应予以认可 。
( 2 ） 承认保底条款的有效符合民法公平原则的要求 有学者认为保底条款对受托人非常不利 ，所以违反民法的公平原则 ，据此主张保
底条款无效 。殊不知 ，保底条款不仅没有违反民法的公平原则 ，而且是公平原则的具 体体现 。
首先 ，基于意思自治原则的要求 ，民法公平原则的第一要义是意思自治即公平 。 只要当事人根据自由意志 ，真实进行意思表示 ，为其设定权利义务 ，即公平正义 。以 赠与为例 ，赠与人根据意愿 ，可以毫无条件的将自己财产无偿赠与他人 。而保底条款 中受托人基于自主意思 ，在可能承担保底条款的风险同时 ，可以获得巨大利益 。举重 以明轻，基于当事人意思自治的完全无偿的赠与合同都受法律保护 。那么 ，受托人基 于意思自治 ，在承担巨大风险同时可获得巨大利益的保底条款更应该受到法律保护 。
其次 ，对受托人而言 ，保底条款并非不公平 。
其一 ，委托理财的保底条款符合商事交易利益最大化目标下当事人权贵共担 ，高 收益与高风险并存的本质要求 。商事交易是风险与收益并存 ，高收益也意味着高风 险。所以 ，保底条款正是委托理财这种高收益与高风险交易并存的必然要求 ，对受托 人而言 ，并非不公 。
其三 ，即使存在保底条款 ，委托人也承受着巨大风险 。委托理财合同的保底条款 可以约定委托人不承担本金与收益损失的理财风险 ，但约定应不应承担与实际上承担 不承担是逻辑上的两个问题 。委托理财合同的保底条款正是委托人对其可能面临巨大 风险作出的合理安排 。如果认定保底条款无效 ，对面临巨大风险的委托人有失公允 。
其三 ，认定保底条款有效符合保护弱势群体的现代法治精神 。在委托理财合同 中，较之于受托人 ，无论是从经济实力还是投资经营知识与经验 ，委托人一般都处于 弱势地位 。尤其是委托人在缺乏相应的专业知识与经验情况下 ，将资金交由受托人全 权管理负责 。因此，受托人对资金的管理处置基本上不受委托人的控制 。事实上委托 人基于理财知识经验匮乏 ，除充分信任受托人外 ，也别无选择 。现实生活中 ，受托人 不履行义务的情形经常发生 。一且受托人背信而将托管资金挪作他用或不履行善良管 理人的注意义务导致资金亏损 ，确认保底条款无效非常不利于保护委托人合法权益 。 保底条款有效 ，则委托人可以根据保底条款要求受托人承担无过错的违约责任 。保底 条款无效 ，委托人根据缔约过失的规定或侵权责任的规定要求受托人承担赔偿责任 ，
都要举证证明受托人存在过失 。由于资金完全由受托人掌握 ，以及委托人欠缺专业知 识 、技能与经验 ，让其举证证明受托人有过错 ，无疑非常困难 。由此可知，在受托人 违约的情况下 ，确认保底条款无效不利于保护委托人 ，这不仅违背了保护弱势群体的 现代法治精神 ，更是鼓励和纵容受托人背信弃义 ，与诚实信用原则的要求背道而驰 。
（三〉 本案中保底条款的效力认定
本案中 ，申请人与被申请人签订的保底条款是其自由真实的意思表示 ，符合法律 行为以及合同生效要件 ，应当认定其合法有效 。
三、结论
实践中 ，大多冠之于 “ 托管协议” 等名称的合同实际上是委托理财合同 。委托理 财合同作为我国市场经济发展的产物 ，虽然具有一定特殊性 ，但对此不应过分强调 ， 对其调整还应以适用合同法以及民法的一般规则为主 。就委托理财合同效力认定而 言，证券公司等商主体超越经营范围或未经许可从事委托理财 ，应认定无效 ，其他情 形的委托理财合同只要符合合同的生效要件 ，就应认可其效力 。就委托理财合同中的 保底条款效力认定而言 ，只要符合意思表示生效的一般要件 ，就应该认可其效力 。
