“股东代表诉讼” 的仲裁解决路径
一一评陕西某经贸实 业公司与陕西省某交通建设公司
“股东代表诉讼” 仲裁 纠纷案①
焦和平②

【编者按】  《公司法》 第151条规定了股东代表诉讼制度 ，对于这里的a诉讼’ 应理解为仅指向人 民法院提起的 “诉讼’， 还是可以将与诉讼具有同样性质的  叫中裁m     也包括在内 ，法律规定不明，理
论认识不一 ，司法实践也有不同判例。这一问题对《公司法》 第151条确立的股东代表诉讼制度的立 法目的和立法价值的有效实现  ，以及公司权益的周到保护具有至关重要的作用  ，本案仲裁庭通过对股 东代表诉讼制度的解释 ，对于以仲裁方式解决股东代表诉讼进行了有益的探索   ，对股东代表诉讼理论 及制度的丰富和类似案件的处理具有一定的参考价值。

基 本 案 情

申请人系陕西某经贸实业有限公司，被申请人系陕西省某交通建设集团公司   ，是 由陕西某投资有限公司某厅管理的国有独资公司 、某局为主体，重新整合成的国有独 资企业 。2002年11月3日，被申请人因资产重组需要，委托陕西某有限责任会计师事务 所对A段公路收费权进行价值评估 。陕西某有限责任会计师事务所接受委托后对该公路 20年收费权进行了价值评估 ，并于2002年12月25 日出具了  “段公路车辆通行费收费权 项目收益现值评估报告》（ 以下称 “ 评估报告” ）。 该评估报告主要载明 z   A段公路 20年收费权现值评估值为人民币 52225.   55万元 ，B段公路按交通部规划于 2010年建成通 车，该条高速公路与A段公路平行  ，两线相距较近  ，该条高速公路建成后将分流60%车流 量：本次评估综合以上因素选取分流比例为50%。
2003年4月11日，被申请人与申请人签订 《A段公路资产重组合同书》 〈 以下称 “ 重 组合同书” 〉， 约定双方共同出资成立陕西某路业发展有限责任公司 （ 以下简称 “ 路 业公司” 〉， 同时约定该重组合同经双方签字盖章并报某厅审查批准后生效 。该 《重 组合同书》 还在甲方 〈 被申请人） 的义务中明确约定z “在A段公路部分收费权转让期 内，甲方保证A段公路未达到设计交通量前 ，在该公路两侧15公里范围内不再新建给该公路造成分流且与该公路平行的二级以上的公路    ，但国家规划建设的C段高速公路不受 此限制 。” 2003年8月11日，某厅与申请人签订  《A段公路收费权转让协议》（ 以下称，《 收费权转让协议》 ” 〉， 主要约定 z   该厅按照 《评估报告》 中52 225. 55万元的 70%即人民币36558万元 ，向申请人转让A段公路20年70%收费权  ；由被申请人与申请人共 同组建专门从事A段收费权经营的有限责任公司  ：该转让协议获某政府和交通部批准  。
《收费权转让协议》 签订后 ，申请人分批、分期向被申请人支付了约定的转让金支付 义务 。按照 《 收费权转让协议》 的约定，申请人与被申请人共同组建的路业发展有限 责任公司于2003年10月22 日登记设立，申请人出资占该公司70%股份 ，被申请人以收费 权方式投入 ，占30%股份回
2007年12月13日，B段建成通车 。2005年4月30 日，被申请人与路业公司就 B段提前
3年通车给路业公司造成的损失及补偿达成协议书 。该协议书明确 z 本协议经双方签字 盖章并报某厅批准后生效 。2005年6月23 日，某厅作出 《关于对路业公司经济补偿问题 的批复》 ，同意因高速公路提前建设而给予路业公司进行适当补偿 ，经济补偿从B段公 路建设实际通车之日算至 2010年底 。路业公司已获得补偿金 11285. 66万元 ，该公司 2006年10月2 4 日召开股东会对该补偿金进行了分配  ，后被申请人于 2006年11月6日、
11月28 日将申请人应获得的7899.  96万元支付给了申请人 。2010年1月14日，路业公司在 向某厅提交 《 关于按实际分流收入给予路业公司经济补偿的请示》 中提出：“ 经 公司董事会多次研究 ，双方股东多次协商 ，认为应按实际分流减少的收入给予某路业 公司经济补偿 ” 2010年1月18日，被申请人在向某厅  《关于落实A段公路太修资金的 报告》 中提出，根据路业公司意见 ，B段公路提前通车3年2个月 ，使A段公路车辆大 量分 流 ，路业公司通行费收入锐减 ，应当对分流车辆对申请人公司造成的通行费损失按实 际因分流造成的收入减少 ，给予足额的经济补偿 原己补偿金额为 11285.  66万元， 本次应补偿数额为 19119万元 ，被申请人认为路业公司提出的要求有一定的合理 性，建议给予适当经济补偿 ，以解决A段公路太修工程资金 。
由于补偿问题一直未予落实，申请人和路业公司与被申请人多次进行沟通与磋 商，要求足额落实经济补偿金 ，但一直未有结果 ，故申请人向西安仲裁委员会提起仲 裁申请 ，认为申请人与某厅签订的 《转让协议》 及与被申请人签订 《重组合同书》， 皆以被申请人提供 《评估报告》 为基础依据 ，正是基于对被申请人提供的 《评估报 告》 中所陈述事实的信赖 ，申请人才与与被申请人达成协议 。根据 《 评估报告》 所 述 ，B段公路于2006年开始建设 ，建设期限4年 ，与2010年建成通车 ，分流的时间从 2011年元月开始 ，然而事实上该段公路提前动工修建并于 2007年12月13日正式通车，比 《评估报告》 中的通车时间提前了3年零18天 ，该段公路的提前通车造成了车辆的提 前分流 ，并给申请人带来巨大经济损失囚 为此请求 ：1.裁令被申请人还应补偿申请人 因A段公路提前三年通车给申请人造成的损失 12825. 4万元 ；2. 裁令被申请人承担本案仲裁费用 。被申请人答辩认为 ：1.其并非路权转让合同的当事人 ，故申请人无权要求 被申请人进行补偿 。2. 主体资格上申请人与被申请人均不适格 ，即使有证据证明存在 申请人在申请书中所述的某厅委托被申请人的行为 ，行为后果也应由委托人承担 ，因 此被申请人并不适格 ；而有关收费权的主体是路业公司 ，申请人仅是路业公司股东 ，其股东代位行为仅存在于路业公司且公司的有关行为侵害了股东权益的情形 ，申请人 作为路业公司股东作为本案的主体不适格 。另，为准确确定B段公路提前通车给路业公 司造成的损失 ，西安仲裁委员会于2013年6月26 日委托陕西某司法会计鉴定所对  “B段公 路提前通车给路业公司 2007年12月一2011年1月通行费收入影响情况” 进行鉴定 ，鉴定结论为 “通行费收入影响减少为人民币 25167万元”。

争 议 焦 点

从上述申请人的主张和被申请人的答辩不难看出  ，本案双方争议的焦点之一＠是 ＝ 申请人是否有权就路业公司因B段公路提前通车给路业公司造成的损失向被申请人主张 赔偿 ，并以此申请仲裁 ：质言之 ，在路业公司遭受损失未积极提起诉讼或仲裁的情况 下 ，申请人作为路业公司的股东 ，能否以自己的名义代表路业公司提起仲裁 ？对此申请 人认为 ，自己提起仲裁的行为符合 《公司法》 规定的股东代表诉讼 ，具有充分的事实 依据和法律根据 ：被申请人则认为 ，申请人仅是路业公司股东 ，其股东代位行为仅存 在于路业公司且公司的有关行为侵害了股东权益的情形 ，因此申请人作为路业公司股 东作为本案的主体不适格 。

仲裁庭意见及裁决结果

仲裁庭经审理后就上述争议问题形成如下意见 z申请人作为签订 《A段公路收费权 转让协议》、《A段公路资产重组合同书》的一方当事人 ，在《转让协议》、《重组合 同》  相关约定未予遵守和履行的情况下 ，有权向另一方当事人主张违反合同的责任  ， 这是基于合同所产生的权利回申请人作为路业公司的股东 ，按照  《中华人民共和国公 司法》  对股东代表诉讼规定的相关理论  ，当公司由于某种原因没有就其遭受的损害提 出诉讼时，公司股东可以为了公司的利益，以自己的名义提起诉讼，请求侵害人向公 司赔偿损失 ，这是法律赋予的一种替代救济措施  。基于合同权利和法律依据，申请人有权向被申请人主张权利 。据此仲裁庭裁决 z     被申请人自收到本裁决之日起三十日内补 偿路业公司损失 12535. 34万元 。逾期按中国人民银行同期贷款利率承担返延补偿责任。

评析

一、股东代表诉讼要义解析
（ 一〉 股东代表诉讼的内涵界定与价值功能
股东代表诉讼源于英国衡平法 ，也被称为派生诉讼 、衍生诉讼或者传来诉讼 。它 是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益 时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼  ，而所得赔偿归于公司 的一种诉讼机制 ，经过一百余年的发展 ，股东代表诉讼己被普通法和大陆法系的多数 国家采用 。股东代表诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强而逐渐发展起来和不断 完善的 ，在公司权力中心由股东大会转移至董事会和公司管理层后 ，股东权得不到充 分保护和救济的社会问题日益突出 。股东代表诉讼 ，相对应于以股东私益权为目的的 直接诉讼而言 ，宫是基于股东共益权而产生的间接诉讼 ，其最终目的是为了公司 、社 团或全体股东、全体社团成员的利益 ，但间接也维护了该股东或该社团成员的自身权 益，具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。
股东代表诉讼制度的价值功能主要体现在以下两个方面 ：一是救济功能 ，即在公 司利益受到董事 、监事 、高级管理人员 、控股股东以及其他人的非法侵害时 ，通过股 东提起代表诉讼的方式 ，使公司及时获得经济赔偿或其他救济 ，以保护公司的合法权 益 ，并最终使全体股东的合法权益也受到保护  。二是预防功能 ，即通过增加公司董 事 、监事 、高级管理人员 、控股股东等相关人员从公司谋取不当利益的风险成本 ，从 而起到预防 、减少该类行为发生的作用 ，因此从长远角度看 ，股东代表诉讼不仅在于 使公司的损害能够得到补偿或追偿 ，更重要的是鞭策和警戒潜在的或可能的责任人 ， 发挥违法行为抑止的作用 。
（ 二〉 股东代表诉讼在我国的规范依据
我国 《公司法》 第149条规定 ：“ 董事 、监事 、高级管理人员执行公司职务时违反 法律 、行政法规或者公司章程的规定 ，给公司造成损失的 ，应当承担赔偿责任 。” 在 发生该条规定的情形时 ，《 公司法》 第151条规定 ：“ 董事 、高级管理人员有本法第 149条规定的情形的 ，有限责任公司的股东 、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合 计持有公司 1%以上股份的股东 ，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司 的监事向人民法院提起诉讼 ：监事有本法第149条规定的情形的 ，前述股东可以书面请 求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼  。监事会 、不设监事会的有限责任公司的监事 ，或者董事会 、执行董事收到前款规定的股东书面 请求后拒绝提起诉讼 ，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼 ，或者情况紧急 、 不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的 ，前款规定的股东有权为了公 司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼 。” 除此之外 ，《公司法》 第151条还 规定 ：“ 他人侵犯公司合法权益 ，给公司造成损失的 ，上述股东可以依照前述规定向 人民法院提起诉讼 。” 这就是股东代表诉讼制度在我国立法中的表现 ，这些规定赋予 股东一项程序性的诉讼权利 ，即为公司利益而以自己的名义直接向法院提起诉讼的权 利。
〈 三〉 股东代表诉讼的特征揭示
1. 救济对象方面的特征 。股东代表诉讼所要直接救济的对象是被公司董事 、经 理、监事或者其他人侵害的公司权利和利益 ，而不是提起诉讼的股东个人利益 。此与 股东直接诉讼有所不同 ，在股东直接诉讼中 ，被侵害的是股东个人权利和利益 ；而在 股东代表诉讼中 ，公司利益和股东个人利益事实上都受到了损害 ，但公司是直接的受 害人 ，股东是间接的受害人回
2.  诉因方面的特征 。股东代表诉讼的诉因并非股东个人权利受到侵害或因个人利 益发生纠纷 ，能够提起诉讼的股东所依据的实体意义上的诉权不专属于哪一个股东  ， 而是属于公司 ，原告股东只是以代表人的资格 ，代为公司行使原本属于公司的诉权 。 因此，对同一事实其他股东也可以提起代表诉讼 ，并且在诉讼中也无法排除其他股东 的介入。
3. 诉讼当事人方面的特征 。在股东代表诉讼中 ，股东以自己的名义提起诉讼 ，即 股东具有原告的身份 ，公司不是股东代表诉讼的被告 ，被告是实施侵害公司利益的行 为人 ，包括公司董事 、经理、监事和其他人 。
4. 诉讼效果方面的特征 。一般情况下 ，直接诉讼的原告是最终受益者 ，但股东代 表诉讼的后果由公司承担 ，归于公司而不是提起诉讼的股东 ，因为股东代表诉讼的原 告只是享有名义上的诉权 ，胜诉后全部利益直接归于公司 ，提起诉讼的股东只是由于 拥有股份而间接受益囚
〈 四〉 股东代表诉讼的提起程序
根据侵害公司权益者身份的不同 ，提起股东代表诉讼有以下两种程序 ：   第一 ，公司董事 、监事 、高级管理人员的行为给公司造成损失时股东代表公司提
起诉讼的程序 。公司董事 、监事 、高级管理人员执行公司职务时违反法律 、行政法规 或者公司章程的规定 ，给公司造成损失的 ，符合条件的股东可依循下述路径代表公司 提起诉讼 z
(1） 公司董事 、高级管理人员执行公司职务时违反法律 、行政法规或者公司章程规 定的 ，股东通过监事会或者监事提起诉讼 。公司董事 、高级管理人员执行公司职务时违反法律 、行政法规或者公司章程的规定 ，给公司造成损失的 ，有限责任公司的股 东、股份有限公司连续 180日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东，可以书面 请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼 0      180日以上连 续持股期间 ，应为股东向人民法院提起诉讼时 ，己期满的持股时间；规定的合计持有公 司1%以上股份 ，是指两个以上股东持股份额的合计 。
(2 ） 监事执行公司职务时违反法律 、行政法规或者公司章程的规定的 ，股东通过董 事会或者董事提起诉讼 。监事执行公司职务时违反法律 、行政法规或者公司章程的规 定，给公司造成损失的 ，有限责任公司的股东 、股份有限公司连续 180 日以上单独或者 合计持有公司 1%以上股份的股东 ，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公 司的执行董事向人民法院提起诉讼 。
( 3） 股东直接提起诉讼 。监事会 、不设监事会的有限责任公司的监事 ，或者董事 会、执行董事 ，收到有限责任公司的股东 、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计 持有公司1%以上股份的股东的书面请求后 ，拒绝提起诉讼 ，或者自收到请求之日起 30 日 内未提起诉讼 ，或者情况紧急 、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害 的，有限责任公司的股东 、股份有限公司连续 180日以上单独或者合计持有公司1%以上 股份的股东 ，有权为了公司的利益 ，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼 ．
第二 ，其他人的行为给公司造成损失时股东提起诉讼的程序  。公司董事 、监事 、 高级管理人员以外的其他人侵犯公司合法权益 ，给公司造成损失的 ，有限责任公司的 股东 、股份有限公司连续 180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东 ，可以通 过监事会或者监事 、董事会或者董事向人民法院提起诉讼 ，或者直接向人民法院提起 诉讼 。提起诉讼的具体程序 ，依照上述股东对公司董事 、监事 、高级管理人员给公司 造成损失的行为提起诉讼的程序进行 。
二、股东代表诉讼能否以 “仲裁” 方式实现 ？
（ 一 〉 以 “仲裁” 方式解决股东代表诉讼的争论
根据前述分析可以看出 ，在具备股东代表诉讼制度适用情形下 ，原告选择解决争 议的方式是 “ 诉讼” ，这一点在我国现行立法中也有明确规定 ，由此产生的疑问是 ， 能否通过 “ 仲裁” 方式来解决股东代表诉讼争议 ，也即 ，诉讼是解决股东代表诉讼纠 纷的唯一路径 ，还是仅仅为选项之 一 ？一种观点认为 ，股东代表诉讼具有明确的法律 依据 ，股东的诉权来源于 《 公司法》 第 151条 ，该条规定的股东代表诉讼只是赋予了 股东通过诉讼解决相关纠纷的权利 ，股东代表公司进行仲裁无法律依据 ，股东代表公 司启动仲裁程序时  ，仲裁机构没有仲裁管辖权，即不承认股东可以通过仲裁程序解决 股东代表诉讼的问题 。＠相反的观点则认为 ，如果公司或股东与侵害公司权益的第三人 之间存在以仲裁方式解决争议的约定 ，则股东不能依据 《公司法》 第 151 条到法院主张权利 ，因为当事人之间的有效仲裁协议对解决实体争议的双方有约束力，股东应该 依据仲裁协议通过仲裁程序而非诉讼程序为公司的利益主张权利 ，即不但认可股东代 表诉讼可以通过仲裁程序解决 ，而且在约定仲裁的情况下 ，只能以仲裁方式解决 。⑤
（ 二〉 股东代表诉讼 “仲裁” 解决的合理性分析
1. 杏定股东代表诉讼以 “仲裁” 程序解决与立法精神和立法目的不符
我们认为 ，仅从字面来看 ，现行 《公司法》 第151的股东代表诉讼条款的确仅规定 了 “ 诉讼” 而没有规定仲裁 ，但是从立法目的和立法精神出发 ，股东代表诉讼旨在给 权益受到侵犯的小股东提供一个特殊的保护 ，这种制度安排的根本点在于让小股东逾 越控股股东或被控股股东控制的公司法人的障碍 ，直接向公司的债务人主张权利 ，如 果将 《公司法》 第 151 条的规定理解为当事人仅能通过法院以诉讼程序进行救济 ，而 不承认按照仲裁协议享有的仲裁请求权 ，则会造成以下问题 ：
第一   ，架空股东代表诉讼制度．如果不承认股东代表诉讼可以通过仲裁程序解 决 ，那么在公司与第三人 （ 合同的对方当事人或侵权人〉 就有关债务 （ 或债务纠纷〉 存在有效的仲裁协议 （ 事前 签订的仲裁协议或纠纷产生后达成的仲裁协议〉 的情况 下 ，就会将欲代表公司向第三人主张权利的股东陷入两难境地 ：一方面 ， 《 公司法》 第151条规定的股东代表诉讼仅限于以 “诉讼” 程序向第三人主张权利 ，因此即使存在 仲裁协议也不能选择仲裁解决 ：另一方面 ，当股东向法院提起诉讼肘 ，第三人如果以 存在仲裁协议为由向法院提起管辖异议 ，在该协议不能被证明是无效的情形下 ，法院 应当尊重当事人对于解决纠纷的选择权 ，即应当告知当事人提起仲裁 ，而不能选择诉 讼 。由此造成的的结果就是 ：在公司或股东与第三人存在仲裁协议的情况下 ，欲代表公 司向第三人主张权利的股东既不能通过诉讼解决纠纷  ，也不能通过仲裁解决纠纷，从 而使得小股东的合法权益得不到保护 ，也架空了 《公司法》 第151条设置的股东代表诉 讼制度 。因此应对这里的 “诉讼” 作广义解释 ，即既包括当事人在法院通过诉讼主张 民事权利和救济的权利 ，也包括 当事人的仲裁请求权 ，惟有如此 ，权利遭到侵犯的小 股东可以据此启动 “ 股东代表仲裁” ，可以通过仲裁程序为公司的利益直接向公司的 债务人主张权利 。
第二 ，剥夺当事人选择解决争议方式的权利 。仲裁作为解决商事争议的模式 ，己 为世界各国立法所确认 。我国 《仲裁法》 第2条规定 ：“ 平等主体的公民 、法人和其他 组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷 ，可以仲裁 。” 因此，对于公司与他人 发生的违约或侵权纠纷 ，公司和第三人均有权选择以仲裁方式解决他们之间的纠纷 ， 即有权通过订立仲裁条款排除法院的管辖 ，但如果将《 公司法》 第 151 条的规定理解 为当事人仅能通过法院以诉讼程序进行救济 ，而不承认按照仲裁协议享有的仲裁请求 权 ，那么就剥夺了当事人依据 《仲裁法》 本应享有的仲裁权益 。按照 《合同法》 的规定，争议解决条款是合同的实质性条款 ，仲裁条款体现了当事人的重要的商业考虑和 商业利益 ，因此也间接地会影响当事人的商业利益 ，这有违 《公司法》 151 条的立法 本意 。该条的本意和重点是给小股东一个特别的救济机会和救济渠道 ，而不是要限制 当事人的争议解决方式的选择权 。因此应对这里的 “ 诉讼” 作广义解释 ，即既包括当 事人在法院通过诉讼主张民事权利和救济的权利 ，也包括当事人的仲裁请求权 。⑥
2. 承认股东代表诉讼以 “ 仲裁” 程序解决的正当性
第一 ，股东代表仲裁与股东代表诉讼在本质上是相同的 ，都是在公司的合法权益 受到不法侵害而公司怠于行使权利时 ，股东得以自己名义代表公司启动并将所得赔偿 直接归于公司的一种权利救济手段 。前已述及 ，《 公司法》 第151 条的立法本意和重 点是给小股东一个特别的救济机会和救济渠道 ，而不在于着意将此种救济手段特别限 定为诉讼 ，从而剥夺当事人对于争议解决方式的选择权 ，甚至造成与 《仲裁法》 的冲 突和矛盾 。与此同时 ，在 《 民事诉讼法》 所规定的由人民法院专属管辖的案件中 ，也 不包括股东代表诉讼 ，因此没有理由排除仲裁对股东代表诉讼的介入和适用 。⑦
第二 ，股东代表仲裁机制比股东代表诉讼机制更具程序效益 ，是公平正义精神在 程序法中的应然结果 。公司代表诉讼的时效性一般较滞后 、管辖权受法律约束 ，程序 繁琐 ，提起诉讼的资格要求严格 。仲裁则灵活 、简便 ，体现当事人充分的意识自由 、 程序上一裁终局的特点 。在不违背社会公共利益和不占用公共资源的前提下充分反映 无讼是求的法治传统 。就公司而言 ，当事人自由选择仲裁程序也意味着默认仲裁机构 的自由处分权力，避免公司权益损失的进一步扩大  。⑥
第三 ，诉讼和仲裁是两种最为常见的解决财产纠纷的手段 ，在多个立法中都被同 时并列规定 。这一原则在 《 民法通则》、 《 合 同法》、 《 物权法》、 《 合伙企业 法》、 《著作权法》、 《专利法》、 《商标法》 等法律中 ，也有明确的体现 。例如 ，《合同法》  第54条规定 ：“ 下列合同 ，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变 更或者撤销 ”  ；第96条规定 ：“ 当事人一方主张解除合同的  ，应当通知对 方 。合同自通知到达对方时解除   。对方有异议的  ，可以请求人民法院或者仲裁机构确 认解除合同的效力”   ；第114条规定 ：“ 约定的违约金低于造成的损失的 ，当事人可以 请求人民法院或者仲裁机构予以增加      ：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人 可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”．《物权法》 第32条规定 ＝ “ 物权受 到侵害的 ，权利人可以通过和解 、调解 、仲裁 、诉讼等途径解决 。” 《合伙企业法》 第 87  条规定 ，“ 清算人在清算期间执行下列事务 z
（ 六）代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动”。 等等 ，可以看出 ，在现有的立法规定中 ，凡是规定了诉讼救济手 段的 ，多数都同时规定了仲裁 ，仲裁与诉讼是解决财产纠纷并行不悖的两种手段 ，股 东代表诉讼作为财产性纠纷 ，没有理由也不应该排除当事人以仲裁方式作为解决此类 纠纷的选择权 。
三、本案申请人以仲裁方式提起 “ 股东代表仲裁” 的正当性分析
就本案而言 ，B段公路提前通车给路业公司造成了损失是客观存在的   ，对此被申请 人和某厅也都是认可的    ，唯独在赔偿数额和申请人能否代表路业公司提起仲裁问题上 存有争议 。如前文所分析 ，现行 《公司法》 第151条规定了在公司受损而怠于主张权利 的情况下，股东有权代表公司通过诉讼程序要求侵权或违约的公司高管或其他人承担 赔偿责任 ，尽管法律条文规定的是 “ 诉讼”， 但对此应作扩大解释将 “ 仲裁” 也包括 在内 ，理由前面己经详述  ，此处不赘  。因此，在路业公司遭受损失并未积极提起诉讼 或仲裁的情况  ，申请人作为路业公司的股东  ，以自己的名义代表路业公司提起仲裁符 合 《公司法》 和 《仲裁法》 的规定，也即申请人有权提起仲裁申请 ，其主体资格是适 格的 。这里有必要讨论的是  ，在本案中 ，申请人与被申请人之间存在有仲裁协议  ，因此 仲裁机构受理此案是具有充分的事实依据和法律依据的，但是如果仅公司与第二人存 在仲裁协议而股东与第二人未有仲裁协议的情况下 ，此时是否可以以缺乏仲裁协议为 由否定股东提起仲裁申请的资格？我们认为 ，此时仍然应当认可代表股东的仲裁申请 权利    ，因为此时如果仅仅以作为申请人的股东未在仲裁协议上签字为由就否认股东代 表仲裁 ，将会使公司作为一方当事人所签订的所有仲裁协议都流于形式 ，因为不论是 控股股东 、实际控制人还是董事  、监事抑或第二人等  ，一旦作出了危害公司利益的行 为 ，势必会拒绝以公司的名义提起仲裁 ，那么将无人能够提起仲裁  ，公司的权益将得 不到保护。因此，在这样一种情况下，应当对以公司为一方当事人所签订的仲裁协议 作扩太弹性化解释 ，认可股东代表仲裁 ，才能使仲裁协议切实地发挥自己的作用 。［ 张 贝＝ 《 从股东代表诉讼 看股东代表仲裁》，载 《 仲裁研究》 2008年第3期 ，第28-32 页囚 ］综合以上分析 ，本案仲裁庭认定申请人具有提起股东代表诉讼的资格是正确的 ， 同时仲裁庭根据本案实际通过仲裁程序解决申请人与被申请人之间的股东代表诉讼也 是值得肯定的回