论保险人的提示与明确说 明义务①
程淑娟②

【 编者按】  本案申请人投保的机动车商业保险附加了自燃损失险。投保车辆在保险期间发生了自燃，但被申请人拒绝赔偿。经查，申请人的投保车辆未取得安全检验合格证明，而此种情形属于被申 请人免除责任的情形。此免责情形属于明显的违反法律、行政法规中的禁止性规定，被申请人无需承 担明确说明义务。本案结合法理和现行法律及司法解释，全面论述了保险人提示与明确说明义务的内 涵、履行和例外情形 ，对于今后仲裁处理这类案件有很好的示范意义。

基 本 案 情

2013年6月6日，申请人在被申请人就其所有的汽车投保了机动车商业保险，其中包 括家庭自用汽车损失险 、第三者责任险 、驾驶员车上人员责任险 、附加自燃损失险 ， 保险期间自2013年6月7日0时起至2014年6月6日2 4时止 。其中申请人投保的家庭自用汽车 损失险保险金额为 176700元 ，附加自燃损失险保险金额为 60000元 。2013年9月20 日， 申请人驾驶被保险车辆行驶至某路段时发生自燃 ，车辆严重烧毁 。事故发生后 ，申请 人立即报警并请求消防支队进行救援 ，同时向被申请人报案 ，被申请人进行了现场查 勘 。2013年9月26 日，西安市公安消防支队出具了《火灾事故简易调查认定书》 认定z 起火部位位于该车发动机舱 ，原因系电气线路故障起火引燃周围可燃物引起火灾 。后 被申请人拒赔 ，申请人遂依据仲裁条款提起仲裁 。据查 ，被保险车辆的检验有效期截 止2013年8月31 日，截至本案裁决作出之时，申请人并未提交车辆己通过安全检验合格 的相关证据。

仲裁庭意见

仲裁庭认为 ，申请人与被申请人签订的 《 机动车保险单》  是双方真实的意思表 示 ，保险合同合法有效 ，依法应予保护 ，双方均应诚实履约 。车辆自燃适用作为附加 险的自燃损失险 ，在附加险条款中未规定的事项也应当适用基本险的一般性条款 。但申请人对投保的机动车未在规定期限内进行安全检验     ，该行为属于保险人的免责情 形 ：根据最高人民法院关于适用 《中华人民共和国保险法》 若干问题的解释 （ 三〉 第 10条的规定 ，该行为属明显的违反法律 、行政法规中的禁止性行为 ，对此保险人已经 履行说明义务 ，但不承担免责条款的明确说明义务 ，故该免责条款合法有效 。仲裁庭 依法驳回了申请人的仲裁请求

评析

投保车辆发生自燃固然属于自燃损失的附加险 ，本应由保险人理赔 ，但本案投保 车辆至仲裁裁决作出之时 ，仍未取得车辆检验合格证 ；而按照当事人之间相关保险合 同条款的约定 ，车辆未取得检验合格证是保险人的免责情形 。因而探讨保险人是否依 据 《保险法》 第17条的规定对该免责条款履行了提示和明确说明义务就是本案的关键 性法律问题 。保险人的提示和明确说明义务 ，是在保险人和投保人信息不对称的客观 背景下 ，按照保险法的最大诚信原则 ，要求保险人对免除其责任的格式条款做出提示 和明确说明的义务 。保险属于金融行业 ，术语繁多 ，规则复杂 ，投保人往往对于保险 条款并不知悉 。因而保险合同在当前的商事合同中是一类较为独特的合同 ，保险人所 承担的提示和明确说明义务就是其特色之一 。在学理上 ，己经有大量研究成果从多元 的视角论证保险人此项义务的合理性 ，例如有学者从保险合同作为合同的成立要件出 发 ，认为合同的成立以当事人的意思表示一致为要件  ，就保险合同而言 ，当事人的 “ 合意” 应当是在双方充分理解合同条款的内容和含义的基础上 ，所作出愿受其约束 的、一致的意思表示 ，所以 ，“ 合意” 包含对合同条款的 “ 理解” 和 “ 接受” 两个方 面 ，如果理解都没有做到就根本谈不到 “ 接受 P’， 不理解而接受 ，就不符合合同应有 的 “ 合意” ，因此保险法的提示和明确说明义务本来就是保险合同成立的内在要求 。＠ 还有学者从保险作为一种社会服务产品的角度出发 ，认为投保人购买保险 ，以支付保 险金为代价 ，是希望获得符合自己需要的保险保障 ，这种预期应当得到法律的保护 ， 而保险人免除自身责任的条款无法给予投保人或被保险人以保障 ，因此对这些条款保 险人应当让投保人充分知晓 ，以便投保人能有机会做到选择自己的所需  。＠笔者对这些 观点深表赞同 ，保险人应当承担的提示和明确说明义务 ，在我国立法已经有明确规定 的前提下  ，仲裁实务中需要解决的难点问题是如何判断保险人是否已经履行该项义 务 。本文即以此为中心展开讨论 。

一、保险人提示和明确说明义务的相关法律规定及分析 保险合同中的大量条款属于格式条款 ，即由保险人单方制订 、重复使用的条款 。
格式条款的应用 ，是现代商业社会交易效率的要求，它多由在交易中掌握交易机会、 交易条件的一方制定。格式条款一方面大大减少了缔约双方对合同条款磋商的时间成 本 ，并且使得不同的交易相对方可以适用相同的交易条件，也能实现法律的公平价 值 。但是 ，另一方面 ，由于格式条款主要是制定方单方的意思表示   ，而对方缺乏意思 表示的自由 ：对方当事人“ 要么接受 ，要么放弃”  ，或者在某些情形下 ，“ 放弃” 不 可能 （ 如保险合同为机动车所有人所必须〉 或无意义 （ 如各大保险公司的机动车保险 条款内容基本相同）。    因此，为了防止格式条款制定方利用缔约或信息优势侵害对方 的合法利益，各国立法对于格式条款都有特别规定 ＝ 其一 ，格式条款的制定方承担对 格式条款的提示和说明义务 。我国 《舍同法》 第39条规定 ＝ “ 采用格式条款订立合同 的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理 的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求  ，对该条款予以说 明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立舍同时未与对方协商的条 款 。” 其二 ，对格式条款无效的情形予以明确规定团《舍同法》 第40条规定 ＝ “ 格式 条款具有本法第52条和第53条规定情形的 ，或者提供格式条款一方免除其责任  、加重对 方责任 、排除对方主要权利的 ，该条款无效 。”  其中 “ 提供格式条款一方免除其责 任 、加重对方责任 、排除对方主要权利的”   是指格式条款不符合公平和对价原则之考 量 ，而免除自己本应承担的责任或者加重对方责任   、排除对方主要权利 。其二 ，对格 式条款的解释采用不利解释原则 。 《舍同法 》  第41条规定 ＝ “ 对格式条款的理解发生 争议的 ，应当按照通常理解予以解释  。对格式条款有两种以上解释的  ，应当作出不利 于提供格式条款一方的解释   。格式条款和非格式条款不一致的   ，应当采用非格式条 款 。” 保险合同中的格式条款也应当遵循  《合同法》 上述三方面的要求 。不过 ，相较 于 《合同法》， 我国 《保险法》 中关于保险舍同的规定则属于特别法 ，因此在法律适 用方面应当优先适用 回
《保险法》 第17条规定 ：“ 订立保险舍同 ，采用保险人提供的格式条款的 ，保险 人向投保人提供的投保单应当附格式条款 ，保险人应当向投保人说明合同的内容 。对 保险合同中免除保险人责任的条款 ，保险人在订立合同时应当在投保单 、保险单或者 其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示 ，并对该条款的内容以书面或者口头 形式向投保人作出明确说明 ：未作提示或者明确说明的 ，该条款不产生效力 。” 如果 我们对比 《 保险法》 与 《 合 同法》 对格式条款的相关规定 ，则可以得出以下三点结论
首先， 《保险法》  要求保险人在投保人投保时将格式条款附上并履行说明合同内 容的义务 。这是 《保险法》 第17条第一款的规定回“ 说明合同内容”的立法意 旨是要让格式条款的接受方知悉合同内容 ，以弥补其在意思表示方面的欠缺 。在常见的保险 险种特别是车险的销售实践中 ，不少保险公司提供给投保人的仅是内容非常简洁的保 险单 ，投保人根本无从了解保险合同的具体条款 ，待事故发生 ，投保人或被保险人索 赔时 ，保险人再出具 《机动车辆保险条款》 之类的保险条款予以拒赔 ，这显然对于技 保人是不公平的 ，也损害了保险合同作为合同的合意基础 。因此保险法明确要求保险 人 “ 向投保人提供的投保单应当附格式条款” 是有其实践意义的目 同时，“ 附格式条 款” 也是保险人履行其说明义务的必要条件 。但该款对保险人此项说明义务的履行 ， 并没有规定保险人不附格式条款 、不履行说明义务的法律后果 ，因此该款应当在法律 规范的类型上属于倡导性规范 ，实践中大多作为判断保险人行为是否规范的依据 ，而 不能作为相关合同条款是否有效的判断依据 。
其次，《保险法》 对 “ 免除保险人责任的条款” 规定了保险人的提示和明确说明 义务 。这是 《保险法》 第17条第二款的规定 ，也是实践中运用最为广泛的保险法条文 之一 。 《合同法》 的要求是 “ 采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条 款 ，按照对方的要求 ，对该条款予以说明”， 最高人民法院关于适用 《 中华人民共和 国保险法》 若干问题的解释 （ 二〉 第11条第二款规定 z “ 保险人对保险合同中有关免 除保险人责任条款的概念 、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人 能够理解的解释说明的 ，人民法院应当认定保险人履行了保险法第 17条第二款规定的 明确说明义务 。” 可见 ，对于免除或者限制其责任的条款 ， 《合同法》 的要求是采取 合理方式提请对方注意 ，而 《保险法》 则明确为 “ 提示”， 该行为被解释为保险人承 担的提示义务 ，但提示的含义应当就是提请对方注意 。就说明义务而言 ， 《合同法》 的要求是 “ 按照对方的要求 ，对该条款予以说明”， 而 《保险法》 则有三点改变 ＝一 是保险人的说明义务不以对方要求为前提 ，因而该义务应当由保险人主动履行 ，无须 投保人的询问或要求．二是 《保险法》  明确保险人的明确说明义务应当以书面或者口 头形式作出 ，细化了 《 合同法》 的规定 。二是对说明义务的履行要求达到 “ 明确说 明” 的程度，也就是要求保险人的说明 ，使投保人充分知晓免除保险人贡任的条款的 概念 、内容和法律后果 。这一程度方面的要求保险人的明确说明 ，要达到 “ 常人能够 理解的程度”。
第二，《保险法》   对不履行提示和明确说明义务的法律后果明确规定为 “ 该条款 不产生效力”。 《合同法》 在第40条规定了格式条款无效的情形 ，但在第39条并未规定 不履行格式条款 “ 提请注意” 和 “ 说明” 义务的法律后果 。但显然 ，《保险法》 的规 定将保险人不履行提示和明确说明义务的法律后果予以明确  ，系为 “ 不产生效力”， 从而使 《保险法》 第17条第二款成为一个完整的 “ 行为模式” ＋ “ 法律后果” 的法律条 文 ，使该款成为保险法中为数不多的强制性法律规范  。“ 不产生效力”  的法律含义应 当与法律行为不成立的法律后果类似  ，即对投保人而言 ，免除保险人责任的条款  ，如果保险人对其未履行提示和明确说明义务则不适用 、没有约束力 。从法律条文的文义 解释看 ，“ 不产生效力” 并非无效 ，因此该规定与 《合同法》 第40条的格式条款无效 情形规定并不存在冲突 ，也是 《保险法》 作为商事单行法的特有规定 。
二、保险人提示和明确说明义务的履行
关于保险人提示和明确说明义务的履行，在相关立法和司法解释中己经有较为清 晰的规定 ，但实践中的操作仍有探讨的空间 z
首先 ，保险人提示和明确说明的对象 。对于保险人需要提示和明确说明的   “ 免除 保险人责任的条款” ，最高人民法院关于适用 《 中华人民共和国保险法》 若干问题的 解释 （ 二） 第9条第一款将其具体化为 “ 保险人提供的格式合同文本中的责任免除条 款、免赔率 、免赔额 、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款    ，可以认 定为保险法第十七条第二款规定的 ‘ 免除保险人责任的条款’。” 2009年，我国 《保 险法》 修改时 ，曾将保险人需要明确说明的条款 ，由先前的 “ 保险人责任免除条款” 修改为 “ 免除保险人责任的条款”。  在立法者看来 ，先前使用的 “ 保险人责任免除条 款”  是指保险舍同中载明的保险人不负赔偿责任或者给付保险金责任的范围的条款   ， 而 “ 免除保险人责任的条款”，  除了体现在保险单 “ 责任免除” 一栏 ，散见在保险单 内的其他条款中涉及部分免除保险人责任的条款等也属于免除保险人责任的条款   。⑥可 见 ，保险人需要履行提示和明确说明义务的条款   ，应当按实际法律效果来判断  ，凡是 在法律效果上部分或者全面免除保险人给付保险金责任的条款  ，均应当属于 “ 免除保 险人责任的条款”。  在保险实践中 ，保险合同中往往有专门的 “ 责任免除” 的约定， “ 免除保险人责任的条款” 不应仅限于 “ 责任免除” 项下的情形 ，还应当包括虽然不 属于该项下 ，但仍产生全部或部分免除或限制保险人责任法律后果的条款    。因此，除 了 “ 责任免除”  的条款，诸如免赔率 、免赔额 、比例赔付或者给付等免除或者减轻保 险人责任的条款 ，均应纳入保险人提示和明确说明的范围  。
其次 ，对于保险人提示和明确说明义务的履行方式 。保险人承担的提示和明确说 明义务，是一个事实问题  ，其如何履行其提示和明确说明义务是实践中的难点    。最高 人民法院 《关于适用中华人民共和国合同法》 若干问题的解释 （ 二） 第6条规定 ：“ 提 供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容 ，在合同订立时采用足以 引起对方注意的文字  、符合 、字体等特别表示  ，并按照对方的要求对该格式条款予以 说明的 ，人民法院应当认定符合合同法第 39条所称的 ‘ 采取合理的方式’ 。” 最高人 民法院关于适用 《 中华人民共和国保险法》 若干问题的解释 （ 二） 第11条 “ 保险合同 订立时 ，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上    ，对保险合同中免除保险人责 任的条款 ，以足以寻｜ 起投保人注意的文字  、字体 、符号或者其他明显标志作出提示 的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款的规定的提示义务。”当前，对于免除保险人责任的条款 ，在保险条款中 ，保险人大多以加黑 、加粗的字体或其他 颜色的字体来予以提示 。至于保险人明确说明义务的履行 ，则较为复杂 ：其一 ，提示义务与明确说明义务 是两项不同的义务 ，提示义务不能替代明确说明义务 。2003年 ，中国保监会关于 《机 动车辆保险条款》 的性质等有关问题的的批复中指出 ，《 中华人民共和国保险法》 和《中华人民共和国合同法》  在规定有关说明义务的同时 ，并没有具体规定说明义务的 履行方式 ，但一般来说 ，仅仅采用将保险条款送交投保人阅读的方式   ，不构成对说明 义务的履行 。保险公司应当根据保险合同签订的具体情况   ，采用适当 、充分的方式明 确提示投保人 ，尽量使其明确合同中责任免除条款的内容   ，确保投保人的利益不受损 害 。保险公司的行为是否构成了对说明义务的履行      ，由司法机关或仲裁机构依法认 定。可见 ，仅仅将保险条款送交投保人阅读的方式    ，只能认定为保险人履行了提示义 务 ，还不能认定为履行了明确说明义务   。其二 ，对于说明义务的履行程度  ，应当以程 序判断为主 。正如学者所指出 ，从保险经营的客观规律看  ，要求保险人对免责条款的 内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明在客观上是不太现实的，一方面 ，这 无疑会显著增加保险人的经营成本，保险人的经营成本最终仍由投保人和整个社会负 担  ；另一方面   ，在很多保险产品的销售中根本就没有机会也没有必要如此处理回因 此 ，如何理性设定明确说明义务的标准 ，以理性平衡保险经营客观规律与弱势保护政 策的矛盾 ，是对司法的一大考验 。考虑到保险产品的专业性 、保险市场的客观需求 ， 应当尊重保险人履行说明义务的习惯，更多时候 ，我们应当将保险人的明确说明义务 作为一种程序性的说明义务，而不宜作为实质性的说明义务来对待；或许法律应当通 过诱导保险公司尽量采用标准条款向投保方提供最有价值的信息  ，而不是一味要求保 险人履行“ 无限”  的说明义务 。对投保人信息劣势的现实问题 ，还可以通过保险教 育、产品宣传 、客户回访 、合同签订过程中的信息沟通   、投保人的反悔期等多种方法 予以矫治 ，保险人的明确说明义务本身无法实现投保人的信息均衡 。＠笔者认为 ，这种 观点对于我们在仲裁实务中判断保险人是否履行明确说明义务是有启发的 ，所谓“ 常 人能够理解的程度”本身就难以判断 ，也无法举证 ：而保险人是否履行此项义务， 从程序角度则易于判断  。其三 ，对提示和明确说明义务的履行  ，由保险人承担举证责 任 。提示和明确说明义务 ，是保险人依据最大诚信原则和  《保险法》 第17条的规定承 担的法定义务 ，依据最高人民法院  《 关于民事诉讼证据的若干规定》  第5条第二款 ：“ 对合同是否履行发生争议的 ，由负有履行义务的当事人承担举证责任 。” 可见 ，保 险人应对其已经履行了提示和明确说明义务负举证责任  。其囚 ，投保人对保险人履行 该义务的行为予以确认 ，可以视为保险人履行了该义务 。最高人民法院关于适用   《 中 华人民共和国保险法》 若干问题的解释 （ 二〉 第13条第二款规定 ＝ “ 保险人对其履行了明确说明义务负举证责任 。投保人对保险人履行了符合本解释第 11条第二款要求的 明确说明义务在相关文书上签字 、盖章或者以其他形式予以确认的 ，应当认定保险人 履行了该项义务 。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外 。” 实务中 ，不 少保险公司在投保单上的 “ 投保人声明” 栏内 ，印制有如下内容 ：“ 贵公司己向本人 详细介绍了保险条款 ，并就该条款中有关责任免除和投保人 、被保险人义务以及本投 保单中付费约定的内容做了明确说明 ，本人对有关责任免除条款的概念 、内容及法律 后果均己明了 ，自愿投保本保险。” 并由投保人签字盖章予以确认 ，还有些保险公司 要求投保人将上述声明手抄后再签字盖章 。还有些保险公司印制专门的责任免除条款 内容告知说明书 ，在投保时作为投保单的组成部分  ，再要求投保人签字盖章予以确 认 。对这些做法 ，只要保险人能够举出投保单内有投保人对上述声明的签字盖章  ，目 前通行的做法是可以认定保险人已经履行了提示和明确说明义务 。当然 ，具体的案例 情形还非常多 ，仲裁中需要逐步积累经验 。例如 ，如果保险人在首次或者之前订立保 险舍同过程中 ，己经就责任免除条款向投保人予以了明确说明 ，之后订立相同或同类 保险合同时 ，应视为保险人已经履行了本次缔约的明确说明义务 ：＠再如，保险法之所 以规定保险人的提示和明确说明义务 ，是因为缔约双方的信息不对称 ，但如果投保人 本身是与保险人缔约能力相当的商事主体 ，则保险人的明确说明义务的履行标准就应 当相应降低 。
当然，毕竟保险人的提示和说明义务是否履行  ，属于事实问题 ，投保人对  “ 投保 人声明” 的签字盖章只是证据 ，如果确有其他优势证据证明保险人没有履行提示和明 确说明义务 ，投保人对“ 投保人声明”  的确认就不产生保险人履行该义务的证据效力。
第三 ，保险人履行提示和明确说明义务的例外   。本案中 ，申请人当庭出示了保单 正本原件及装订在其后的合同条款  ，故申请人确己收到保险合同条款  。该保险条款中 “ 家庭自用车辆损失险条款责任免除”  第6条是z     下列情况下 ，不论任何原因造成被保 险机动车损失 ，保险人均不负责赔偿 ，其中第 〈 十） 项约定 “ 除另有约定外 ，发生保 险事故时被保险机动车无公安机关交通管理部门合法的行驶证或号牌     ，或未按规定检 验或检验不合格”。  该部分条款字体为加粗黑体 ，与条款其他非加黑字体有所区别回 因此，本案当事人就保险人已经履行了提示义务并无争议     ，争议的焦点是保险人是否 对该免除责任的条款应履行明确说明义务团
最高人民法院关于适用 《 中华人民共和国保险法》 若干问题的解释 （ 二） 第10条 规定 ：“ 保险人经法律  、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由 ，保险人对该条款作出提示后 ，投保人 、被保险人或者受益人以保险人未履行明 确说明义务为由主张该条款不生效的 ，人民法院不予支持 。” 该解释中的 “ 禁止性规 定” 也就是禁止当事人采用特定行为的强制性法律规定 、行政法规中的规定 ：如果行 为人有所违反 ，会产生行政或刑事法律责任 。依照该司法解释的规定 ，对这类 “ 禁止 性规定”  ，保险人只承担提示义务，不承担明确说明义务 。
一方面 ，机动车是具有一定社会危险性的交通工具 ，因此，被保险人必须遵守相 关的法律和行政法规 。法律 、行政法规的规定 ，应当属于公共知识。之所以对违反法 律 、行政法规中的禁止性规定类的免除保险人责任的条款 ，允许保险人不再承担明确 说明义务 ，就是法律己经推定被保险人知晓这类禁止性规定 ，因此不具各保险人承担 提示和明确说明义务的理论基础 。被保险人既然被推定知晓 ，因而只需要保险人提示 而不需要再予以明确说明 。就机动车保险而言 ，被保险人遵守《道路交通安全法》 等 法律 、法规 ，对机动车进行安全技术检验是其应当承担的公法上的义务 。我国 《道路 交通安全法》 属于行政法律 ，该法第 13条规定 ＝ “ 对登记后上道路行驶的机动车 ，应 当依照法律 、行政法规的规定 ，根据车辆用途 、载客载货数量 、使用年限等不同情 况，定期进行安全技术检验。” 如果对被保险人违反公法上禁止性规定的行为 ，依然 要求保险人要承担保险责任的话 ，无异于纵容这类行为 ，可能暂时使受害方获得保险 金赔偿 ，但从长远看 ，会引导错误的价值取向 ，使违法者有恃无恐 ，将社会公众置于 更加危险的交通环境之中 ，有悖公序良俗 。保险制度的存在 ，不可能使被保险人免脱 其违反公法义务的法律责任 。即使在某些特殊情形下 ，对被保险人违反公法上禁止性 规定的行为要求保险人承担保险责任   ，那么法律的技术设计也是要优先地救济受害 方 ，再通过迫偿权等方法 ，让被保险人最终承担责任 。＠另一方面 ，保险合同是射幸合 同，权利义务并不对等，在保险法最大诚信原则的要求下  ，合同双方都应当以最大的 诚信和善意来履行合同义务 。被保险人获得保险保障就应当履行一定的保证义务 。保 证义务是指投保人保证某一行为的作为或不作为 ，或某事项的真实性 ，包括明示的保 证义务和默示的保证义务 。明示的保证义务如我国 《保险法》 第51条规定“ 被保险 人应当遵守国家有关消防 、安全 、生产操作 、劳动保护等方面的规定 ，维护保险标的 的安全团 ” 默示的保证义务主要见于海土保险 ，如适航能力 、不改变航道 、具有合法 性等 。由于保险合同是一种处理风险的合同 ，保险人测算风险只能依据缔约之时的保 险标的的具体情况 ，如果被保险人违反保证义务 ，就等于保险人的风险测算丧失了基 础 。尽管保险合同的权利义务不对等 ，但保险合同当事人权利义务仍是相对应的 。这一对应性原理在 《保险法》 的很多规定中都有体现 ，如第52条 ：“ 在合同有效期内 ， 保险标的的危险程度显著增加的 ，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人 ，保险 人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同被保险人未履行前款规定的通知义务的 ，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故 ，保险人不承担赔偿保险金 的责任。” 本案被保险人系申请人 ，并未提交车辆己通过安全检验合格的相关证据 ， 这就违反了其保证义务 ：申请人再以保险人未对此履行明确说明义务为由主张该免除 责任的条款对其不产生法律效力 ，显然无法成立团
三、结语
随着我国市场经济的发展 ，保险在社会生活中的作用越来越重要回  2014年8月13 日，国务院印发 《 关于加快发展现代保险服务业的若干意见》 （ 系 “ 新国十条” ）， 明确了今后较长一段时期保险业的发展要求 、重点任务和政策措施 ，提出到2020年 ， 基本建成保障全面 、功能完善 、安全稳健 、诚信规范 ，具有较强社会服务能力、创新 能力和国际竞争力 ，与我国经济社会发展需求相适应的现代保险服务业 ，努力由保险 大国向保险强国转变 。在此政策的强势推进下 ，2015年 ，保险业增速达到 2 0%，比 2012年提高了12个百分点 ，当年的赔款与给付8674.   1亿元 ，同比增长20% ：保险公司的 利润是282 4亿元 ，同比增长38%囚       2015年 ，我国保险业的增长对全球贡献达 30%。不少 保险公司更是大举挺进资本市场 ，创造了一起起资本的神话 。在这个保险业突飞猛进 的时代，仲裁能够为其做的服务就是尊重市场规律，遵守保险法的规定，公平又合法 地解决当事人的纠纷 。本案裁决驳回了申请人的仲裁请求 ，这在诸多保险案件的裁决 中并不多见 ，但分析其裁决依据 ，又不得不叹服其对法律及司法解释的准确理解和适 用 。或许我们可以预见 ，在保险业逐渐成熟 ，保险条款日益普通化 、常识化的未来 ， 如果再要认为被保险人基于弱势地位就该得到法律特别保护 ，这必然是一种偏见 ；被 保险人的权益应否得到实现 ，还是应当依照保险条款的规定以及保险法的相关规定来 公正裁决 。而这个要求 ，显然对我们仲裁员深刻理解保险合同的特性以及保险法对当 事人权利义务复杂又精巧的设计 ，维护当事人合法权益 ，进而推进保险业的法治化 、 规范化 ，也提出了更高的要求 。提前到期通知书》。 截止到2014年6月15日，被申请人吴某仍未归还贷款 ，尚欠贷款本 金1108108. 93元 ，利息17334. 89元 。根据三方签订的 《个人购房借款／担保合同》 第 10条约定 ：“ 借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的 ，贷款人有权 宣布贷款提前到期 ，要求借款人提前清偿贷款”。 现申请人要求被申请人吴某偿还本 金1108108. 93元 ，利息 17334. 89元 ，以及2014年6月15日后至贷款清付之日产生的利 息 、罚息、复利 。最终金额以扣款日清算本息合计为准 。要求被申请人吴某承担抵押 担保责任 ，被申请人西安某房地产公司履行连带保证责任。
1、被申请人吴某自收到本裁决书起十日内归还申请人借款本金 1108108. 93元 ，利 息17334. 89元 （ 计算至2014年6月15日〉， 合计 1125443. 82元 ，并支付2014年6月15日 后至贷款清付之日产生的利息 、罚息 、复利 。如被申请人吴某未按本裁决规定期限履 行给付义务 ，应按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息 。2、 被申请人吴某应按抵押登记之抵押物承担抵押担保责任 ，申请人对该抵押物拍卖或变 卖所得价款享有优先受偿权团   3、被申请人西安某房地产公司对被申请人吴某应承担的 金钱债务承担连带清偿责任 。西安某某房地产公司承担保证责任后 ，有权向被申请人 吴某追偿 。

争 议 焦 点

本案争议的焦点在于 z 同一笔债务 ，在既有债务人自己提供 “ 物保” 又有第三人 连带责任保证并存型的混合担保中 ，“ 物保” 与 “ 人保” 的责任承担顺序问题 。是两 者不分顺序 ，同时对债权人承担保证责任 ？还是两者有先后次序 ，债务人提供的 “ 物 保” 先承担责任 ，不足部分由保证人承担 ？这其中的关键 ，是如何解释适用  《 物权 法》   第176条的规定 ，尤其是该条第2款的内容 。

伸裁庭意见及处理结果

根据查明确认的案件事实 ，仲裁庭作出如下处理意见与结果 ：
（ 一〉 处理意见
申请人与被申请人吴某 、西安某房地产公司签订的  《个人购房借款／担保合同》 系 多方当事人的真实意思表示 ，内容不违反法律、行政法规的强制性规定 ，合同具有法 律效力 ，当事人应受其约束 。被申请人吴某自愿以其取得的贷款所购西安某房地产公 司开发的 、享有完全支配权的房屋作抵押担保 ，并办理了《抵押登记备案》， 这种抵 押担保登记是借款关系产生的合法抵押关系登记 ，依法应予以保护 。故本案贷款担保 为抵押加阶段性保证 。上述合同签订后 ，申请人依约发放了贷款 ，履行了合同义务 ， 在被申请人吴某未按照合同约定偿还贷款本息构成违约的情况下 ，申请人有权要求被 申请人吴某提前归还贷款 ，有权要求被申请人西安某房地产公司承担连带保证责任 ， 有权对该项贷款的抵押房产变现享有优先受偿权 。故申请人主张的各项仲裁请求于法 有据 ，应予支持 。关于西安某房地产公司代吴某向申请人偿还的款项 ，可在抵押物处 置后 ，申请人获得足额清偿后与该公司自行结算 。
（ 二〉 处理结果

评析

裁决本案可能适用的法律及其选择
本案属于典型的混合担保 。“ 就同一笔债务 ，既有保证人承担保证责任时   （   “ 人 保” ） 又有担保物权担保 （ “ 物保” ） 时 ，学者将其称之为 “ 混合共同担保 。” “ 这 种共同担保中各担保方式的性质不一   ，一为物的担保    一为人的担保 ，与共同担保中的 共同保证 、共同抵押不同，理论上称之为混合共同担保  。”  ⑥关于民事生活中混合担保的 法律规定及其适用 ，我国  《担保法》 《最高人民法院关于适用   （ 中华人民共和国担保 法） 若干问题的解释》（ 以下简称 《担保法》 司法解释〉 以及 《物权法》 均有规定 。 因此，本案可能适用的法律存在不同法律文件中。
最早对混合担保进行规范的是 《担保法》 第28条 ，其内容为“ 同一债权既有保 证又有物的担保的  ，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任   。债权人放弃物的担 保的 ，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任  。”  根据该规定 ，保证人承担 的是补充担保责任 。首先 ，债权人必须先行使担保物权以保证其债权实现   。其次 ，在 行使担保物权后  ，其债权尚未获得全部实现的   ，就尚未实现的部分保证人承担保证责任 。最后 ，债权人放弃行使担保物权的 ，保证人在其放弃行使担保物权的担保范围 内，兔除保证责任 。学者普遍认为这是 “ 保证人绝对优待主义” （ 也称 “ 物的担保强 制优先实现” 〉。《担保法》 司法解释第38条就混合担保问题又做了规定 z “ 同一债权既有保证又 有第三人提供物的担保的 ，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任 。当 事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的 ，承担了担保责 任的担保人 ，可以向债务人追偿 ，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额   。
《担保法》 司法解释第38条对 《担保法》 确立的 “ 保证人绝对优待主义” 做了大幅度修正 一是确立物的担保绝对优先规则 。对同一债权 ，既存在以债务人享有所有权之 标的物作为客体的担保物权  ，又有保证人担保肘 ，债权人必须首先行使担保物权  。二 是债务人之外的民事主体提供标的物设定担保物权时 ，确立了 “ 人保” 与 “ 物保” 的 平等主义 。债权人可以不受顺序限制选择  “ 物保” 或请求保证人承担担保责任 。三是 确认了 “ 人保” 与 “ 物保” 相互追偿的规则 。在债务人以外的第三人提供担保的情形 下，根据该规定 ，如果当事人未就 “ 人保” 或 “ 物保” 的担保范围作出约定或约定不 明，承担了担保责任的物保人和保证人之间可以相互追偿 。有学者认为  《担保法》  司 法解释第38条的规定确立了 “ 保证人相对优先主义”。
2007年生效实施的 《物权法》 第176条混合担保问题又做了规定 z “被担保的债权 既有物的担保又有人的担保的 ，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担 保物权的情形 ，债权人应当按照约定实现债权 ；没有约定或者约定不明确 ，债务人自 己提供物的担保的 ，债权人应当先就该物的担保实现债权  ；第三人提供物的担保的， 债权人可以就物的担保实现债权 ，也可以要求保证人承担保证责任 。提供担保的第三 人承担担保责任后 ，有权向债务人追偿 。” 较之于 《担保法》 与 《 担保法》 司法解 释 ，物权法的规定有以下特点 ：第一 ，特别强调了 “ 人保” 与 “ 物保” 并存时两者关 系处理的当事人意思自治优先原则 。据此 ，在混合共同担保的情形中 ，如果当事人就 “ 物保” 与 “ 人保” 对担保责任的承担范围有约定的 ，从其约定 。第二 ，当事人就 “ 物保” 与 “ 人保” 对如何承担担保责任没有约定或者约定不明的情形下 ，他们之间 如何承担担保责任 ，根据对 《物权法》 第176条的文义解释 ，可区分为以下两种情形 ＝ 一是 “ 物保” 人是债务人自己的 ，应当优先实现担保物权以保证债权实现 。理由在 于，“ 债务人是最终的偿债义务人 ，而且这样的规定可以有效避免担保人追偿这种耗 费成本 、增加民事纠纷的情况出现 。而且如果在债务人自己提供物保的情形下还要求 保证人先承担保证责任 ，对保证人是不公平的 。” ＠二是第三人提供的物保与人保并存 时，则债权人享有一个选择权 ，即债权人可以主张先实现物上担保权还是先行使保证 权 。第三 ，物权法并没有明确规定保证人与物保人之间的相互追偿权 。 《物权法》 第 176条坚持 《 担保法》 司法解释第38条关于物保人是债务人本人时的担保物权优先规 则。然而 ，在物上保证人是第三人之情形 ，其与保证人就担保责任的承担范围及其顺 序没有约定时 ， 《物权法》  规定债权人可以不分顺序的选择物保人或保证人承担全部 的保证责任 。但是 《物权法》 没有明确规定 “ 物保” 人与保证人之间的相互追偿权 。 这与 《担保法》 司法解释明显不同 。
以上的法律规范均就混合担保问题有所规定 ，就本案而言 ，究竟应该适用何种法 律规范予以裁决 ，值得探讨 。
1. 本案事实不符合   《 担保法》  司法解释第38条的适用条件 ，不能根据其进行裁决。《担保法》 第28条没有就提供 “ 物保” 的主体进行区分 ，无论是债务人以自己所 有之物为债权人设定担保物权还是债务人以外的第三人提供担保物设定担保物权 ，物 保都应该优先承担责任 。这种物保绝对优先实现的立法存在以下弊端 第一 ，导致作 为第三人的担保人与连带责任保证人之间利益失衡     。在同一债务中既有第三人提供的 “ 物保” 又有第三人承担连带责任保证的情形 ， 《担保法》 第28条规定的 “ 物保” 绝 对优先承担责任规则有失妥当 。理由在于 2对债权人权利实现而言 ，连带责任保证人 与债务人处于同等地位 ，因此，规定  “ 物保”  优先实现对提供担保物的第三人明显不 公 ，导致  “ 物保”  人与保证人之间的利益失衡 。第二 ，不当限制了当事人的意思自 治 。《担保法》   司法解释规定在同一债务中既有第三人提供的抵押又有第三人承担连 带责任保证的情形 ，两者之间如何承担责任 ，完全可以由其自由协商决定 。而  《担保 法》 第28条规定的 “ 物保” 优先实现规则违反了意思自治原则 ，对当事人的自由决定 构成不当限制 。为克服以上弊端 ，《担保法》 司法解释第38条对 《担保法》 第28条的规 定做了修正 。根据  《担保法》  司法解释第38条的规定 ，该条的适用条件是第三人提供 的 “ 物保” 与保证并存型的混合担保 。本案中 ，由于 “ 物保人” 是债务人吴某 ，西安 某某房地产开发有限公司为吴某的债务提供连带责任保证     ，即本案中不存在第二人提 供物的担保的情形 ，所以本案无 《担保法》 司法解释第38条适用的可能 。
2. 本案不适用 《担保法》 第28条的规定 。 《物权法》 第178条规定 ：“ 担保法与本 法规定不一致的 ，适用本法 。” 《物权法》 生效后 ，《担保法 》 第28条因为与 《物权 法》 第176条的规定不一致 ，其当然不能适用以调整混合担保中的 “物保” 人与保证人 之间的权利义务关系 。
3. 本案应适用 《物权法》 第176条尤其是该条第2款进行裁决 。本案中 ，债务人吴某 作为 “ 物保” 人与 “ 人保” 的西安某某房地产开发有限公司之间如何承担担保责任没 有明确约定 ，符合 《物权法》 第176条第2款规定的适用条件 ，因此，应适用 《物权法》 第176条第2款予以裁决 。
二、《物权法》 第176条的不同解释与本案的裁决
前己述及 ，本案应该适用 《物权法》 第176条第2款予以裁决 ，然而 ，对该条的解释 不同必然会影响本案的裁决结果 。“ 法律必须经由解释 ，始能适用 ，解释之中寓有创 造之功能 。法规之冲突 ，更须通过解释来加以调和排除 。” ⑤关于 《物权法》 第176条 第2款之规定 “ 没有约定或者约定不明确 ，债务人自己提供物的担保的 ，债权人应当先 就该物的担保实现债权” 应如何解释 ，学者之间有两种不同的观点 。
第一种观点认为 ，该条款构成对债权人选择权的限制  ，据此 ，在债务人自己作为 “ 物保” 人时 ，债权人必须优先选择行使担保物权  ，以保证其债权得以实现 ，只有 “ 物保” 不能清偿全部债务时 ，才可以请求保证人承担保证责任 。根据此观点 ，在债务人作为 “ 物保” 人的泪合担保情形中 ，物保绝对先行实现 。支持该观点的法理依据 在于 “ 从减少经济成本的角度认为如果债权人先行使人的担保 ，保证人在履行担保责 任后 ，还需要向最终的还债义务人一一债务人进行追索 。如果担保权人先行使物的担 保 ，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐 ，减少权利实现的成本和费 用 。而且 ，在债务人自己提供物的担保的情况下 ，要求担保人先承担保证责任 ，对保 证人也是不公平的 。＠然而 ，该观点存在瑕疵 ：即未能区分第三人的保证是一般保证 还是连带责任保证 。在第三人承担一般保证责任之情形中 ，保证人享有先诉抗辩权 ， 债权人未能先就债务人财产获得清偿时 ，不能请求保证人承担保证责任 。据此 ，在债 务人自己是 “ 物保” 人的混合担保之情形中 ，由于一般保证人享有先诉抗辩权 ，债权 人未就债务人提供的担保物优先受偿时 ，不能请求保证人承担保证责任 。据此 ，根据《物权法》  第176条第2款之规定 ，适用物保绝对优先实现原则是合理的 。然而 ，在第三 人承担连带责任保证之情形，保证人基于意思自治原则使其处于与债务人同等之地 位 ，不享有先诉抗辩权 。因此，在 “ 物保”  人是债务人自己 ，而第三人承担连带责任 保证的混合担保情形下 ，将 《物权法》  第176条第2款解释为限制债权人选择权 ，依然坚 持物保优先实现的做法失之妥当  。为解决此弊端 ，有学者提出“ 基于立法目的考 量 ，可采用目的性扩张的方法  ，将第三人的保证理解为既包括一般保证   ，也包括连带 责任保证  。因此 ，即使第三人的保证为连带责任保证   ，也应同样赋予保证人“ 先物 保 、后人保”   的先履行抗辩权 ，债权人应先向主债务人主张债权 ，主债务人负有以其 自有物折价、变卖或拍卖价值清偿债务的先履行义务 。对连带责任保证人享有的该项 抗辩权  ，由于法律无明确规定  ，因此对该抗辩权得以援用的法理依据以及该抗辩权的期限与行使方法 ，可参照担保法第 2  5 条第 2 款的规定进行类推适用 。” ⑦ 根据此种解释之结论进行裁决 ，则本案裁决结果为  ：债务人吴某用自己的房产为债权人西安某银行设定的抵押权是 “ 物保”， 而保证人西安某房地产公司为债权人西 安某银行提供的是 “ 人保”， 并且吴某与保证人西安某房地产公司并未明确约定两者 之间如何划分担保责任 。因此，根据 《物权法》 第176条的规定 ，作为债务人的吴某应 该先用自己设定抵押权的房产清偿债务 。在抵押的房屋经折价 、变卖或拍卖所得价款 不能清偿债权人即西安某银行的债权时 ，作为保证人的西安某房地产公司对不能清偿 的部分承担连带保证责任 。
第三种观点认为 ，该条款的内容不构成对债权人选择权的限制 ，即使 “ 物保” 人 是债务人自己时 ，债权人依然可以在 “ 物保” 人与保证人之间作出选择 ，即可以先行 使担保物权 ，也可以先要求保证人承担保证责任 。该说的依据在于 z “ 第一 ，就连带 保证而言，保证人与主债务人几乎处于同一地位   ，此际 ，保证并不具有补充性  ，在保证债务清偿问题上 ，法律无特别惠顾保证人的必要 。同一债权既有保证又有债务人提供 的物的担保 ，债务人不履行主债务肘 ，债权人可基于其判断 ，选择向保证人或物上保 证人主张权利  ，此时法律限制债权人的选择权 ，强行介入本不涉及公益的事项，其制度设 计值得检讨 ；第二 ，就成本考量而言 ，债权人如选择向保证人主张权利 ，保证人承担 责任后再向债务人追偿 ，是否一定会增加社会成本 ？如债权人选择向保证人主张保证 债权能完全满足其债权 ，选择向物上保证人（债务人 ）主张担保物权并不能完全满足其债 权 ，此时，如限制债权人的选择权 ，则债权人只能先向物上保证人主张担保物权 ，其不足 部分再向保证人主张保证债权 ，保证人承担责任后再向债务人求偿 ；如不限制债权人 的选择权，则债权人可选择向保证人主张保证债权 ，保证人承担责任后 ，再向债务人 求偿目 就两者之间的成本比较 ，显以后者为低 。由此可见，从成本考量的角度，尚不足 以得出限制债权人选择权的结论 。由此，笔者主张，对同一债权既有人的担保又有物的 担保时 ，不区分具体情形 ，统一采取物的担保责任与人的担保责任平等说 。” ＠根据该 观点 ，在债务人的 “ 物保” 与第三人的 “ 人保” 并存时的混合型担保中 ，无论第三人 提供的是一般保证还是连带责任保证 ，它们始终处于平等地位 ，债权人可以基于意思 自治原则，自由决定是先选择要求保证人承担保证责任还是先实现担保物权 。
根据此种解释论进行裁决 ，则本案中 ：债务人吴某用自己的房产为债权人西安某 银行设定的抵押权是 “ 物保”， 而保证人西安某房地产公司为债权人西安某银行提供 的是 “ 人保”， 并且吴某与保证人西安某房地产公司并未明确约定两者之间如何划分 担保责任 。因此，根据 《物权法》 第176条的规定 ，债务人吴某的 “物保” 与保证人某 房地产开发有限公司的 “ 人保” 处于平等地位 ，债权人西安某银行既可以先实现吴某 提供的 “ 物保”， 以保证其债权的实现 ，也可以先要求连带责任保证人西安某房地产 公司承担保证责任 。
三、《物权法》 第176条第2款的科学解读
对 《物权法》 第176条第2款的解释 ，以上两种观点都有一定道理 ，但均存在不足 。 第一种观点认为 ：在债务人的 “ 物保” 与第三人的 “ 人保” 并存时的混合型担保
中，无论是一般保证还是连带责任保证 ，债权人均应先就债务人提供的担保物优先受 偿 ，只有实现担保物权后 ，不获清偿的部分 ，才能请求保证人承担保证责任 。这种观 点存在以下不足 z  首先 ，此种观点违背了当事人的意思自治 。连带责任保证中 ，保证 人自觉自愿的选择同债务人处于同一地位 ，这也意味着其对债权人承担的义务与债务 人完全相同 。对债权人而言 ，连带责任保证意味着债务人不履行债务时 ，其既可以要 求债务人履行债务 ，也可以要求保证人承担保证责任 。在混合担保的情形中 ，根据该 种观点 ，法律确立的债务人物保优先实现 ，进而限制债权人选择权的规定无疑不恰当 的限制了债权人 、债务人以及连带保证人的意思自治 。其次 ，此种观点违背了法律关系的基本原理 。在混合担保的情形中 ，就连带责任保证法律关系而言 ，债务人与保证 人均对债权人负有保证债权人权利实现的给付义务 ，债权人与债务人 、保证人之间是 一种债权债务关系 。就债务人提供的 “ 物保” 关系而言 ，债权人与债务人之间是一种 物权关系 ，其享有直接支配标的物的担保物权 。这两种法律关系性质不同 ，其应该是 并行不悖的关系 ，而非互相排斥之关系 。 《物权法》 第176条第2款将两者对立起来的立 场明显不妥当 。最后 ，此观点违反了连带责任保证的一般法理 ，不利于债权人权利的 实现 。在连带责任保证中 ，保证人基于意思自治 ，将其置于与债务人同一地位 ，连带 两字足以说明其所承担的并非补充责任  ，而是全部责任 。这一责任即使存在债务人 “ 物保” 之情形 ，也不应获得任何优待 ，否则 ，将会增加债权人权利实现的成本 。在 充分尊重保证人意思自治前提下   ，法律需要考虑的就是保障债权人权利获得充分实 现 。毫无疑问 ，在连带责任保证与债务人 “ 物保” 并存时 ，赋予债权人选择权 ，使两 者处于平等地位 ，能够以较低社会成本更好的保障债权人利益的实现 。
第二种观点不区分一般保证与连带责任保证 ，并认为债务人提供的物保与第三人 的保证并存时 ，他们具有平等法律地位 ，债权人既可以选择实现物保 ，也可以选择要 求保证人承担保证责任 。此种观点存在以下不足 。首先 ，该种观点违反了民法的最基 本原则 z 意思自治原则 。在保证人承担一般保证责任时 ，相较之于债务人 ，保证人对 债权人承担的是补充责任 ，也即债权人应先就债务人的财产受偿 ，不足部分由保证人 承担保证责任 。在一般保证与债务人 “ 物保” 并存的混合担保中 ，根据债务人 、债权 人与保证人的意思自治  ，保证人依然承担的是补充责任  。这种补充责任不能因为债务 人 “ 物保” 的加入就有任何改变 。因此，在债务人的 “ 物保” 与第二人的 “ 人保” 并 存时的混合型担保中 ，将一般保证责任的 “ 人保” 与债务人的 “ 物保” 置于相同地位 的做法毫无疑问违反了民法的意思自治原则 。其次 ，在债务人的 “ 物保” 与第二人的 “ 人保” 并存时的混合型担保中 ，将一般保证人与债务人提供的 “ 物保” 置于同等地 位 ，违反了一般保证的基本法理 。在一般保证中 ，保证人享有先诉抗辩权 。债权人就 债务人提供的担保物受偿的本质依然是就债务人的财产受偿 。在此种混合担保中 ，一 般保证人的先诉抗辩权依然有效 ，并且能够正常行使 。因此，在债权人未能就债务人 之担保物优先受偿时 ，保证人可以行使先诉抗辩权 。而此种将一般保证人与债务人置 于同等法律地位的做法无疑剥夺了一般保证人的先诉抗辩权 ，违反了一般保证的基本 法理囚
由以上分析可知 ，在不区分一般保证与连带责任保证的前提下   ，无论是债务人的 “ 物保” 优先实现说还是债务人 “ 物保” 与第二人保证的地位平等说 ，均存在不妥当 之处 。要解决该问题 ，就必须对 《物权法》 第176条规定的保证进行限缩解释 ，即该条 所规定的保证只能是一般保证 。就保证人与担保物权人如何承担担保责任 ，当事人未 做约定的情形下 ，《物权法》 第176条第2款适用的情形只能是一般责任保证与债务人的“ 物保” 并存 。这种情形 ，债务人自己提供的物保优先实现 ，一般保证人仅承担补充 责任 。在债务人的 “ 物保” 与第三人的连带责任并存之混合担保 ，两者之间法律地位 平等 ，债权人既可以先要求保证人承担保证责任 ，也可以先就债务人的担保物行使抵 押权 。此种情形 ，《物权法》 第176条第2款无适用余地 。本案中   ，债务人吴某用自己的房    产为债权人西安某银行设定的抵押权是“ 物 保”，而保证人西安某房地产公司为债权人西安某银行提供的是承担连带责任的“ 人 保”。债务人吴某与保证人西安某房地产公司并未明确约定两者之间如何划分担保责 任团 根据区分连带责任保证与一般保证前提下对 《物权法》 第176条的解释结果 ，本案 中的保证是连带责任保证 ，债务人吴某的  “ 物保” 与保证人某房地产开发有限公司的 连带责任 “ 人保” 处于平等地位 。债权人西安某银行既可以先实现吴某提供的物保 ， 保证其债权的实现 ，也可以先要求连带责任保证人西安某房地产公司承担保证责任。 据此 ，就本案的裁决结果而言 ，仲裁庭的裁决符合 《物权法》 第176条第2款的科学解读 要求 。
四、对本案仲裁庭处理意见与处理结果评析 本案是一起典型的混合共同担保所引发的纠纷   ，仲裁庭恪守法理 ，正确适用法律 ，根据对 《物权法》 第176条第2款科学解释 ，裁决两位被申请人之间的担保关系处于 平等地位 ，均应不分顺序的对申请人承担全部担保责任 ，值得肯定 。